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Europarechtswidrigkeit der HOAI – Aufhebung des Vergabeverfahrens?

Update Real Estate & Public 04/2020

April 2020

In dem vom OLG Rostock entschiedenen Fall schrieb eine kommunale Wohnungsgesellschaft Planungsleistungen auf Basis der HOAI aus. Das hieran beteiligte Bieterunternehmen erhielt ein Absageschreiben und reichte nach Rüge bei der Vergabekammer einen Nachprüfungsantrag ein. Dieser wurde mit der Begründung verworfen, es handele sich bei der Wohnungsgesellschaft um keinen öffentlichen Auftraggeber nach § 99 Nr. 2 GWB. Der Bieter legte sofortige Beschwerde ein. Bevor sich das zur Entscheidung berufene OLG Rostock zur Sache äußerte, stellte der EuGH am 04.07.2019 fest, dass die Verbindlichkeit der Mindest- und Höchstsätze der HOAI mit dem Unionsrecht nicht zu vereinbaren ist. Daraufhin teilte die Wohnungsgesellschaft dem klagenden Bieterunternehmen mit, dass das Vergabeverfahren unter Berufung auf § 63 Abs. 1 S. 1 VgV aufgehoben wird. Das OLG Rostock hatte sich in seinem Beschluss vom 02.10.2019 – 17 Verg 3/19 – mit der Frage auseinanderzusetzen, inwiefern die Aufhebung des Vergabeverfahrens unter Hinweis auf das Urteil des EuGH Bestand hat. 

Die Entscheidung

Nach Auffassung des OLG Rostock ist die Aufhebung der Ausschreibung rechtswidrig, weil die Vergabestelle das Risiko einer fehlerhaften Beurteilung der Rechtsgrundlagen im Rahmen der Ausschreibung trägt. Zwar haben sich die (rechtlichen) Vergabegrundlagen während des Vergabeverfahrens faktisch geändert, was einen Aufhebungsgrund nach § 63 Abs. 1 Satz Nr. 2 VgV darstellt. Der EuGH hat diese vermeintlich „neue“ Rechtslage jedoch bloß deklaratorisch feststellt und nicht, wie dies nur ein Gesetzgeber kann, eine neue Rechtslage geschaffen. Die Entscheidung des EuGH sei das Ergebnis des schon 2015 durch die Kommission eingeleiteten Vertragsverletzungsverfahrens und war damit auch nicht unvorhersehbar.

Obgleich rechtswidrig, sei die Aufhebung dennoch rechtswirksam. Für die Rechtswirksamkeit der Aufhebung genügt schon, dass die Aufhebung überhaupt auf sachlichen Gründen beruht; nur bei willkürlicher oder gezielter Benachteiligung steht dem übervorteilten Bieter ein Anspruch auf „Aufhebung der Aufhebung“ und auf Weiterführung des ursprünglichen Verfahrens zu (BGH, Beschluss vom 20.03.2014 – X ZB 18/13).

Das OLG Rostock gelangte außerdem – anders als die Vergabekammer – zu der Auffassung, dass die Wohnungsbaugesellschaft öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 99 Nr. 2 GWB ist und das Vergabe- und Nachprüfungsregime eröffnet ist. Das OLG argumentiert mit dem Hauptzweck solcher Gesellschaften ¬– der sozial verträglichen Bereitstellung von Wohnraum. Auch bei fehlender Gewinnerzielung wird die Existenz dieser Unternehmen nicht in Frage gestellt, sodass auch kein Insolvenzrisiko besteht.

Praxistipp

Die konkreten Folgen der HOAI-Entscheidung des EuGH sind nicht nur im Architektenrecht umstritten, sondern auch im Vergaberecht. Das OLG Rostock hat die Aufhebung zwar für rechtswirksam erklärt, zugleich aber angedeutet, dass der Auftraggeber das Vergabeverfahren auch auf der ursprünglichen Basis hätte zu Ende führen können, da die HOAI-Thematik von keinem Bieter gerügt worden sei. Demgegenüber hat die VK Bund mit Beschluss vom 30.08.2019 – VK 2-60/19 – entschieden, dass Vergabeverfahren über Planungsleistungen, denen noch die HOAI zugrunde liegen, per se und von Amts wegen aufzuheben sind (vgl. vorstehender Beitrag von Dr. Volkmar Wagner). 

Für neu aufgelegte Verfahren empfiehlt sich jedenfalls, die HOAI und insbesondere deren Mindest- und Höchstsatzregime nicht mehr zugrunde zu legen, sondern ein offenes Kalkulationssystem zu wählen.

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Autoren

Jakob Steiff
Dr. Jakob Steiff, LL.M. (Edinburgh)
Partner
Frankfurt