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Haftet der Bürge im Falle einer Verlängerung der Gewährleistungsfrist?

Update Real Estate & Public 09/2018

September 2018

Hintergrund

Der Unternehmer führte bei einem Bauvorhaben die Rohbauarbeiten einschließlich an der Fassade und am Wärmedämmverbundsystem aus. Im Bauvertrag vereinbarten die Parteien eine Gewährleistungsdauer von fünf Jahren, für die Dachabdichtung von zehn Jahren. Im Abnahmeprotokoll wurden Beginn und Ende der Gewährleistungsdauer datumsmäßig festgehalten. Die Gewährleistungsfrist für Dach und Fassade wurde mit zehn Jahren angegeben. Beide Parteien unterzeichneten das Abnahmeprotokoll. Sieben Jahre nach Abnahme traten Mängel an der Fassade auf. Der Unternehmer berief sich auf Verjährung. Der Bauherr nahm die Gewährleistungsbürgschaft in Anspruch, die vom Bürgen einen Tag vor der Unterzeichnung des Abnahmeprotokolls ausgestellt worden war. Der Bürge erhob die Einrede der Verjährung der Hauptschuld.

Es stellen sich zwei Fragen: Wurde die Gewährleistungsdauer in Bezug auf die Fassadenarbeiten wirksam verlängert? Muss der Bürge in diesem Fall die Verlängerung gegen sich gelten lassen?

Die Entscheidung

Das OLG Bamberg hat durch Urteil vom 26.06.2018 – 5 U 99 / 15 – beide Fragen bejaht. Das Abnahmeprotokoll enthalte auch im Hinblick auf die Verlängerung der Gewährleistungsfrist eine rechtsgeschäftliche Erklärung des Unternehmers. Die Nennung von Anfangs- und Endtermin der Gewährleistungsfrist sei nicht nur eine rein formale Angabe, sondern diene der Klarstellung der Gewährleistungsfristen. Indem unterschiedliche Verjährungsfristen für die verschiedenen Gewerke genannt wurden, seien Erklärungen abgegeben worden, die auf einen rechtlichen Erfolg gerichtet waren. Dass der Unternehmer den Inhalt des Protokolls nicht geprüft habe, entlaste ihn nicht. Die Frist für eine etwaige Anfechtung wegen Erklärungsirrtums sei abgelaufen. Somit sei die Verlängerung der Gewährleistungsfrist hinsichtlich der Fassade wirksam vereinbart.

Nach Auffassung des OLG Bamberg haftet auch der Bürge. Zwar könne der Haftungsumfang des Bürgen durch ein Rechtsgeschäft des Hauptschuldners nach Übernahme der Bürgschaft nicht erweitert werden. Vorliegend habe der Bürge aber nicht dargelegt, dass die Gewährleistungsfrist nach der Übernahme der Bürgschaft verlängert wurde. Dabei stellt das OLG Bamberg maßgeblich darauf ab, wann die Bürgschaftsurkunde dem Bauherrn übergeben worden ist. Wegen des Schriftformerfordernisses des § 766 BGB bei Übernahme der Bürgschaft sei diese erst mit Übergabe der Bürgschaftsurkunde an den Bürgschaftsgläubiger erteilt und damit wirksam geworden.

Beide Fragen hätte man auch anders beantworten können: Der Unternehmer hatte vorgetragen, die Eintragung in das Abnahmeprotokoll sei hinsichtlich der Fassade versehentlich erfolgt, was jedenfalls er übersehen habe. Über eine Verlängerung der Gewährleistungsfrist habe man vor Unterzeichnung des Protokolls nicht gesprochen. Insoweit ist die Feststellung des Gerichts, die Parteien hätten ganz bewusst die Änderung der Gewährleistungsfrist herbeiführen wollen, alles andere als zwingend.

Auch bezüglich der Bürgschaft zeigte sich das OLG Bamberg bauherrenfreundlich. Für den Bürgschaftsvertrag gilt das Verbot der Fremddisposition. Grundsätzlich kann der Hauptschuldner gemäß § 767 Abs. 1, S. 3 BGB weder durch Rechtsgeschäft nach Erteilung der Bürgschaft noch gemäß § 768 Abs. 2 BGB durch Verzicht auf die Einrede der Verjährung die Haftung des Bürgen erweitern (BGH-Urt. v. 18.09.2007 – XI ZR 44 // 06). Die Haftung des Bürgen darf damit nicht über den bei der Übernahme der Bürgschaft überschaubaren Umfang hinaus erweitert werden. Dies sind Regelungen zum Schutz des Bürgen. Wenn auf den Zugang der Bürgschaft beim Auftraggeber abgestellt wird, unabhängig davon, ob der Bürge von der Haftungserweiterung Kenntnis haben konnte, setzt man diesen Schutz außer Kraft. Zum anderen übersah das Gericht die Vorschrift des § 350 HGB. Danach findet die Formvorschrift des § 766 S. 1 BGB, sofern die Bürgschaft für den Bürgen ein Handelsgeschäft ist, keine Anwendung. Die Bürgschaft war deswegen vorliegend wohl bereits mit Ausstellung wirksam.

Praxistipp

Der Unternehmer sollte das Abnahmeprotokoll, wenn dieses Daten hinsichtlich der Gewährleistungsdauer enthält, gründlich prüfen und die Fristen mit denen des Bauvertrages abgleichen. Der Auftraggeber, der nachträglich mit dem Unternehmer eine Verlängerung der Gewährleistungsdauer vereinbart (auch in Form eines Verzichts auf die Einrede der Verjährung), kann nicht damit rechnen, dass auch der  Bürge über die ursprüngliche Gewährleistungsdauer hinaus haftet. Um insoweit einen Gleichlauf zu erzielen, muss auch der Bürge der Gewährleistungsverlängerung zustimmen. Die Bürgenhaftung bleibt aber erhalten im Fall der Hemmung der Verjährung durch gerichtliche Maßnahmen.

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Autoren

Klaus-Dieter Schick
Klaus-Dieter Schick
Partner
Stuttgart