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Keine Entschädigung nach § 642 BGB bei verzögerter Zuschlagserteilung

Update Real Estate & Public 09/2018

September 2018

Hintergrund

Der Werkunternehmer ist zur Herstellung des Werkes regelmäßig auf die Mitwirkung des Bestellers angewiesen. Unterlässt der Besteller eine ihm obliegende Mitwirkungshandlung, kann der Unternehmer nach § 642 BGB für die in der nutzlos verstrichenen Wartezeit entstandenen Kosten verschuldensunabhängig eine angemessene Entschädigung verlangen. Der Anspruch ist speziell werkvertraglicher Natur, setzt somit das Bestehen eines Werkvertrags voraus.

Dem BGH lag nun ein Rechtsstreit vor, in dem der Kläger einen Entschädigungsanspruch aus § 642 BGB aus Verzögerungen im Vergabeverfahren – also der Phase vor Abschluss des Werkvertrags – herleiten wollte. Der klagende Unternehmer bewarb sich 2004 auf eine Ausschreibung der beklagten Vergabestelle für Leistungen der Verkehrsführung und Verkehrssicherung mit dem Ausführungszeitraum 2004 bis 2006. Der Kläger hielt zunächst in Erwartung des Zuschlags eine 14,8 km lange Stahlgleitwand vor. Als auf Bitten der Vergabestelle die Binde- und Zuschlagsfrist mit Zustimmung des Klägers mehrmals verlängert wurde, setzte der Kläger die vorgehaltene Stahlgleitwand ab 2005 auf anderen Baustellen ein. Im Jahr 2006 erteilte die Vergabestelle schließlich den Zuschlag auf das Angebot des Klägers. Der Kläger begehrt von der Vergabestelle Entschädigung der für die Vorhaltung der Stahlgleitwand nutzlos aufgewendeten Kosten in den Jahren 2004 und 2005.

Die entscheidende Rechtsfrage ist: Können die Grundsätze des § 642 BGB entsprechend auf den vorvertraglichen Bereich angewandt werden?

Die Entscheidung

Nein! Der BGH folgt im Urteil vom 26.04.2018 – VII ZR 81 / 17 – der klägerischen Argumentation nicht. Die Ungewissheit, ob und wann dem Bieter der Zuschlag erteilt wird, gehört zu seinem Risiko; er hat die ggf. nutzlos aufgewendeten Kosten der Vorhaltung seiner Leistung zu tragen. Eine Risikoverlagerung gestützt auf den Rechtsgedanken des § 642 BGB ist auch nicht im Hinblick auf die Verzögerung der Zuschlagserteilung gerechtfertigt. Denn der Bieter wird vor den Folgen einer Zuschlagsverzögerung bereits dadurch geschützt, dass sein Angebot befristet ist und eine Verlängerung der Bindefrist seiner Zustimmung bedarf. Zudem hat der Auftragnehmer im Fall der Zuschlagsverzögerung nach der ständigen Rechtsprechung einen Anspruch auf Anpassung des Ausführungstermins, wobei seine Interessen Berücksichtigung finden. Nach Verlängerung der Bindefrist ist der Bieter deshalb nicht darauf angewiesen, seine Leistung vorsorglich vorzuhalten, um die Gefahr eines Leistungsverzugs abzuwenden. Der Bieter darf nicht davon ausgehen, dass eine Vorhaltung der Leistung dem Interesse des Auftraggebers entspricht.

Praxistipp

Der BGH bestätigt, dass der Unternehmer im Fall der Zuschlagsverzögerung einen Anspruch auf Anpassung des Ausführungstermins hat. Die Kehrseite: Der Bieter kann nicht verlangen, dass ihm nutzlose Aufwendungen in Ansehung des ursprünglichen Ausführungstermins ersetzt werden. Es verbleibt der Hinweis, dass Mehrkosten aufgrund verzögerter Zuschlagserteilung nur ersatzfähig sind, wenn sie nach Zuschlagserteilung entstanden sind. Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob dem Auftragnehmer im Einzelfall ein Schadensersatzanspruch zusteht, sollte der Auftraggeber die Zuschlagserteilung pflichtwidrig verzögert haben.

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Autoren

Peter Oriwol
Peter Oriwol
Associate
Leipzig