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Ohne Nachprüfungsverfahren kein Anspruch auf Schadensersatz

Update Real Estate & Public 09/2018

September 2018

Hintergrund

Ein Unternehmen (Auftragnehmer) erhält nach einem Vergabeverfahren den Zuschlag für die Erbringung von Schülerbeförderungsleistungen. Als Entgelt wird ein Festpreis vereinbart. Später verlangt der Auftragnehmer vom Auftraggeber zusätzliches Entgelt wegen nachträglicher Änderung der Grundlagen der Preisvereinbarung. Er macht geltend, dass der Auftraggeber ihm ein unangemessen hohes Risiko aufgebürdet habe und die einschlägigen Vertragsklauseln daher gegen das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen verstießen. Der Auftraggeber tritt dem entgegen und beharrt auf der Festpreisvereinbarung.

Die Entscheidung

Das OLG Celle (Urt. v. 18.01.2018 – 11 U 121 / 17) hält die Vertragsklauseln ebenfalls für rechtswidrig, gibt dem Auftragnehmer aber gleichwohl nicht recht. Es ist der Auffassung, dass Auftragnehmer sowohl mit Ansprüchen auf Schadensersatz als auch auf Anpassung der Vergütung ausgeschlossen seien, wenn sie den beanstandeten Rechtsverstoß nicht bereits im Vergabeverfahren gerügt und bei Zurückweisung der Rüge Nachprüfung beantragt hätten. Auch den Vergabeunterlagen beigefügte Verträge seien ggf. zu rügende Vergabevorschriften gem. § 160 GWB.

Praxistipp

Das Urteil überzeugt nicht. Vertragliche Vorschriften gehören nicht zu den rügefähigen Vergabevorschriften gem. § 160 GWB. Anders als das OLG Celle lehnen daher viele Vergabenachprüfungsinstanzen die Überprüfung von Vertragsklauseln im Nachprüfungsverfahren grundsätzlich ab und verweisen die Bieter insoweit auf den Zivilrechtsweg nach Auftragserteilung.

Sicherheitshalber sollten Bieter, die befürchten, dass Vertragsbestandteile sie später bei der Auftragsausführung benachteiligen könnten, diese rügen und ggf. zum Gegenstand eines Nachprüfungsverfahrens machen. Sollten sich die zuständigen Vergabe-Nachprüfungsinstanzen dem OLG Celle anschließen, wäre eine Überprüfung bereits im Nachprüfungsverfahren möglich. Sollten sie den Nachprüfungsantrag dagegen unter Hinweis auf ihre Unzuständigkeit zur Überprüfung von Vertragsklauseln ablehnen, dürfte ein Zivilgericht sich schwer damit tun, die Überprüfung seinerseits abzulehnen.

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Autoren

Volkmar Wagner
Dr. Volkmar Wagner
Partner
Stuttgart