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Hintergrund
Bieter dürfen an den Vorgaben des Auftraggebers im Vergabeverfahren grundsätzlich keine Änderungen oder Ergänzungen vornehmen. Dies gilt sowohl in inhaltlicher als auch in formaler Hinsicht. Änderungen oder Ergänzungen der Vergabeunterlagen führen daher zum zwingenden Ausschluss des betreffenden Angebots (vgl. § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV bzw. § 16 Nr. 2 i. V. m. § 13 Abs. 1 Nr. 5 Satz 1 VOB/A-EU). Der BGH (Urteil vom 18.06.2019 – X ZR 86/17) hatte sich mit einem Fall zu befassen, in dem der Auftraggeber bei der europaweiten Vergabe von Bauleistungen in einem offenen Verfahren die Abwehrklausel gemäß § 1 Abs. 1.3 der zusätzlichen Vertragsbedingungen für Bauleistungen (ZVBBau), Stand: 10.06.2015, beigefügt hatte. Die Abwehrklausel sieht sinngemäß vor, dass Liefer-, Vertrags- und Zahlungsbedingungen des Auftragnehmers nicht Vertragsbestandteil werden. Das Angebot eines Bieters wurde ausgeschlossen, weil der Bieter mit der eigenen Klausel „zahlbar bei Rechnungserhalt ohne Abzug“ auf der letzten Seite des Leistungsverzeichnisses eine Änderung gegenüber den vorgegebenen Zahlungsbedingungen vorgenommen habe.
Die Entscheidung
Der BGH hat entschieden, dass der Ausschluss des Angebots rechtswidrig sei, da keine unzulässige Änderung oder Ergänzung der Vergabeunterlagen vorliege. Der Zusatz des Bieters entfalte aufgrund der Abwehrklausel des Auftraggebers gemäß § 1 Abs. 1.3 ZVBBau keine rechtliche Wirkung. Die Abwehrklausel ziele darauf ab, den Ausschluss von Angeboten zu vermeiden, denen der Bieter u. a. eigene Vertragsklauseln beigegeben hat. Dies gelte unabhängig davon, ob es sich um eigene AGB des Bieters oder individuelle Zusätze handelt. In beiden Fällen müsse der Auftraggeber zuerst eine Aufklärung durchführen und dem Bieter Gelegenheit geben, von der hinzugefügten Regelung Abstand zu nehmen. Nur wenn der Bieter nicht Abstand nimmt, dürfe das Angebot ausgeschlossen werden.
Der BGH stellt allerdings klar, dass manipulative Änderungen weiterhin – ohne vorherige Verpflichtung zur Aufklärung – zwingend zum Angebotsausschluss führen. Derartige Änderungen lägen vor, wenn ein von den Vorgaben der Vergabeunterlagen inhaltlich abweichendes Angebot abgegeben wird und bei Hinwegdenken der Abweichung kein vollständiges, d. h. kein annahmefähiges Angebot übrigbleibt. Verbleibe dagegen auch ohne die Änderung ein annahmefähiges Angebot, sei eine vorherige Aufklärung zwingend.
Praxistipp
Die Entscheidung des BGH hat über den Anwendungsbereich der VOB/A-EU hinaus für alle Vergabeverfahren Bedeutung. Da die Regelungen zum Ausschluss wegen Änderung der Vergabeunterlagen auf dem Wettbewerbsprinzip und dem Gleichbehandlungsgrundsatz beruhen und insbesondere der Vergleichbarkeit der Angebote dienen, dürfte dies auch für Regelungsbereiche gelten, in denen sich – wie z. B. in der Sektorenverordnung (SektVO) oder der Konzessionsvergabeverordnung (KonzVgV) – keine ausdrückliche Ausschlussregelung zu diesem Thema findet. Auftraggeber sollten die Entscheidung daher zukünftig bei allen Vergabeverfahren beachten. Bieter sollten vorsorglich weiterhin Änderungen der bekanntgemachten Vergabe- und Vertragsunterlagen vermeiden. Wenn einem Angebot eigene Regelungen hinzugefügt werden sollen, sollte darauf geachtet werden, dass das Angebot auch ohne die hinzugefügte Regelung annahmefähig ist. Einen ungerechtfertigten Angebotsausschluss können Bieter mit einer Rüge und gegebenenfalls einem Nachprüfungsantrag zur Vergabekammer angreifen.
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