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Maklerklausel im Grundstückskaufvertrag gilt auch gegenüber Vorkaufsberechtigtem

Update Real Estate & Public 04/2020

April 2020

Hintergrund

Wird nach Abschluss eines Grundstückskaufvertrags ein Vorkaufsrecht ausgeübt, stellt sich die Frage, wer den Makler bezahlt. Maklerklauseln im Kaufvertrag können hierauf Antwort geben.

Dabei werden „deklaratorische“ von „konstitutiven“ Klauseln unterschieden. Während deklaratorische Klauseln lediglich zu Beweiszwecken klarstellen, dass der Vertrag durch Vermittlung eines Maklers zustande gekommen ist, geben konstitutive Klauseln dem Makler einen (zusätzlichen) eigenen Anspruch gegen den (jeweiligen) Käufer, bei Ausübung eines Vorkaufsrechts also gegen den neuen Käufer. 

Gerichte und Notarkammern fordern die Notare wegen der möglichen Tragweite für die Kaufvertragsparteien (z. B. möglicher Verlust von Einwendungen, gebührenrechtliche Auswirkungen) zu einem sensiblen Umgang mit der konstitutiven Maklerklausel auf. Die sich hieraus ergebende Zurückhaltung der Notare kann unter Umständen zu auslegungsbedürftigen Formulierungen führen.

Die Entscheidung

Anlass der Entscheidung des BGH (Beschluss vom 07.03.2019 – I ZR 148/18) war die strittige Auslegung einer Maklerklausel in einem Grundstückskaufvertrag. 

Dort wurde in einer Maklerklausel festgestellt, dass der Käufer der Maklerin eine Provision zu zahlen hat und er „ohne Erweiterung seiner Verpflichtungen aus dem Maklervertrag an[erkennt], dem Makler die vereinbarte Provision zu schulden“. Zudem wurde aber auch vereinbart, dass „bei Ausübung des Vorkaufsrechts […] der Ausübende zur Übernahme der Maklerprovision verpflichtet [ist]“.

Der Vorkaufsberechtigte weigert sich, die Provision zu bezahlen. Die Maklerin klagt. Die erste Instanz weist die Klage ab, da keine konstitutive Maklerklausel vorliege. Das Berufungsgericht misst der Maklerklausel dagegen konstitutive Wirkung bei und gibt der Klage statt. Nur so sei die durch die Parteien beabsichtigte Übernahme der Provision durch den Ausübenden des Vorkaufsrechts gewährleistet. Dass der Kaufvertrag keine explizit anspruchsbegründende, d. h. konstitutive Regelung enthält, hänge lediglich mit dem Bestreben des Notars zusammen, die Beurkundung von Maklerklauseln auf das Notwendige zu begrenzen. 

Der Erwerber wendet sich an den BGH, der das Urteil aufhebt und die Sache an das Berufungsgericht zurückverweist. Es habe sich um eine unzulässige Überraschungsentscheidung gehandelt, da die Beteiligten nicht mit der Begründung der konstitutiven Wirkung der Maklerklausel durch das Berufungsgericht rechnen mussten. Auch wenn der BGH nicht explizit zu den Voraussetzungen und Rechtsfolgen von Maklerklauseln Stellung nimmt, wird deutlich, dass die Richter der allzu schnellen Annahme einer konstitutiven Wirkung von Maklerklauseln kritisch gegenüberstehen.

Praxistipp

Auch wenn in Hinsicht auf die Zulässigkeit von konstitutiven Maklerklauseln Zweifel verbleiben und die von den Notarkammern empfohlene Zurückhaltung ihren Grund hat, ist die Aufnahme entsprechender Klauseln aus Sicht des Maklers – insbesondere, wenn die Ausübung von Vorkaufsrechten im Raum steht – zu empfehlen. Jedenfalls ist darauf zu achten, den anspruchsbegründenden Charakter explizit zu formulieren, um Auslegungsschwierigkeiten zu vermeiden.

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Autoren

Johannes Bescher