Mittelstandskooperationen und Kartellrecht

Unter welchen Voraussetzungen können kleine und mittlere Unternehmen kartellrechtskonform kooperieren? Das deutsche Kartellrecht sieht mit § 3 GWB für rein nationale oder regionale Sachverhalte ohne grenzüberschreitende Auswirkungen eine besondere Freistellungsmöglichkeit für sog. Mittelstandskartelle vor. Das eröffnet vielfältige Möglichkeiten zur Rationalisierung wirtschaftlicher Vorgänge. Schwerwiegende Wettbewerbsbeeinträchtigungen können allerdings nicht gerechtfertigt werden. Auch Großunternehmen sollten grundsätzlich nicht Teil der Kooperation sein. An beide Aspekte erinnert ein aktueller Beschluss des OLG Düsseldorf.

Der Fall

Eine deutsche Gesellschaft hatte von einer US-amerikanischen Markeninhaberin eine europaweite Lizenz zur Nutzung der Marke für die Herstellung und den Vertrieb von Trockenbaustoffen (Mörtel, Putz, Beton) erworben. Die Lizenznehmerin hatte ihren Gesellschaftern Unterlizenzen an der Marke erteilt. Bei den Gesellschaftern handelte es sich im Wesentlichen um regionale mittelständische Baustoffhersteller. Die Lizenznehmerin übernahm für ihre Gesellschafter u. a. die folgenden Aufgaben:

• die exklusive und zentrale Verhandlung von Preisen und Konditionen gegenüber Baumärkten; 
• den Abschluss von Rahmenverträgen und die Verhandlung von Grundkonditionen mit dem Baustofffachhandel;
• die Koordinierung von Bietergemeinschaften der Gesellschafter im Falle von entsprechenden Ausschreibungen des Baustoffhandels sowie die Durchführung der diesbezüglichen Preisverhandlungen.

Das Bundeskartellamt untersagte der Lizenznehmerin alle drei Tätigkeiten mit Beschluss vom 20. September 2019. Das Amt sah als maßgeblichen Grund für die Untersagung die Beteiligung eines Großunternehmens an der Mittelstandskooperation an. Ein Bußgeld setzte das Bundeskartellamt – soweit ersichtlich – nicht fest.

Die Entscheidung des OLG Düsseldorf

Mit Beschluss vom 17. Januar 2020 erhielt das OLG Düsseldorf die Entscheidung des Bundeskartellamtes aufrecht und lehnte einen Eilantrag der Lizenznehmerin ab. Entsprechend dem Prüfungsmaßstab im einstweiligen Rechtsschutz sah das OLG Düsseldorf nach einer summarischen Prüfung die Aufhebung der Verfügung des Bundeskartellamts nicht als überwiegend wahrscheinlich an.

§ 3 GWB stellt unter verschiedenen Voraussetzungen die Zusammenarbeit von kleineren und mittleren Unternehmen (KMU) vom Kartellverbot des § 1 GWB frei. Zweck der Vorschrift ist der Ausgleich von größenbedingten Nachteilen: KMU sollen die gleichen unternehmerischen Möglichkeiten eröffnet werden, die andere Unternehmen schon aufgrund ihrer bloßen Größe haben. 

Erste Voraussetzung für eine Freistellung nach § 3 GWB ist eine Kooperation zwischen KMU. Auf EU-Ebene ist der KMU-Begriff durch die Empfehlung der EU-Kommission vom 6. Mai 2003 betreffend die Definition der Kleinstunternehmen sowie der kleinen und mittleren Unternehmen (ABl. 2003 L 124/36) klar umrissen: Ein Unternehmen gilt als KMU, wenn es weniger als 250 Personen beschäftigt und der Jahresumsatz EUR 50 Millionen bzw. die Jahresbilanzsumme EUR 43 Millionen nicht übersteigt. Das Bundeskartellamt geht hingegen von einem relativen Begriff der kleinen und mittleren Unternehmen aus. Entscheidend ist der Vergleich der Größe der an der Kooperation Beteiligten mit den großen Unternehmen innerhalb des betreffenden Marktes.

Im Fall der Baustoffhersteller war durch diverse Unternehmensübernahmen im Laufe der Jahre ein Großkonzern Teil der Kooperation geworden, der im Jahr 2018 einen Jahresumsatz von mehreren Milliarden Euro erzielt hatte. Das Bundeskartellamt verneinte die KMU-Eigenschaft mit Blick auf den Großkonzern und sah aus diesem Grund die Freistellungsvoraussetzungen des § 3 GWB als nicht (mehr) gegeben an. Das OLG Düsseldorf stützte diese Auffassung und verneinte auch das Vorliegen eines der eng umgrenzten Ausnahmefälle, in denen ein Großunternehmen doch einmal Teil einer nach § 3 GWB freistellungsfähigen Kooperation sein kann. Diese Ausnahmesituation soll nur dann vorliegen, wenn die Teilnahme des Großunternehmens unerlässlich ist, um die Kooperationsziele zu verwirklichen und mit dem Mittelstandskartell einen spürbaren Beitrag zu einer ausgewogenen Marktstruktur leisten zu können, und wenn das Großunternehmen selbst bestimmte Defizite in seiner Marktstellung gegenüber anderen Großunternehmen aufweist, die durch die Kooperation abgemildert werden. 

Nach Auffassung des Bundeskartellamts wäre die Mittelstandskooperation ohne die Teilnahme des Großunternehmens grundsätzlich gemäß § 3 GWB freistellungsfähig. Dem widersprach das OLG Düsseldorf jedoch deutlich: Es fehle an den weiteren Voraussetzungen des § 3 GWB – (i) einer Rationalisierung wirtschaftlicher Vorgänge sowie (ii) dem Ausbleiben einer wesentlichen Beeinträchtigung des Wettbewerbs.

Hinsichtlich des Rationalisierungskriteriums sah das OLG Düsseldorf in dem Verhalten der beteiligten Unternehmen keinen wirklichen Rationalisierungserfolg. Vielmehr erschöpfte sich das System in dem Verzicht auf eine eigenständige Teilnahme am Markt. Das sei keine Form der zwischenbetrieblichen Zusammenarbeit.

Die Kooperation führte nach Auffassung des Gerichts auch zu einer wesentlichen Beeinträchtigung des Wettbewerbs auf den betroffenen Märkten. Insbesondere der völlige Verzicht auf jegliche Verhandlungen mit den Baumärkten durch die Gesellschafter der Kooperation bezweckte eine schwerwiegende Wettbewerbsbeeinträchtigung. Gleiches galt in den Augen der Richter auch in Bezug auf die Verhaltensweisen gegenüber dem Baustofffachhandel.

Fazit

Folgendes Fazit ergibt sich aus dem geschilderten Fall: § 3 GWB bietet eine besondere Freistellungsmöglichkeit im deutschen Kartellrecht für Kooperationen zwischen KMU. § 3 GWB kann grundsätzlich nur auf Kooperationen angewendet werden, die keine grenzüberschreitenden Auswirkungen haben. Ehemals freigestellte Mittelstandskartelle können jederzeit vom Bundeskartellamt erneut überprüft werden. Durch Unternehmenszukäufe besteht die Gefahr, dass ein Großunternehmen Teil einer (ehemals rechtmäßigen) Mittelstandskooperation wird und dadurch die gesamte Kooperation kartellrechtswidrig wird.

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