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Paradigmenwechsel bei der Ermittlung der Nachtragsvergütung nach VOB / B?

Update Real Estate & Public 09/2018

September 2018

Hintergrund

Ordnet der Besteller die Änderung einer vertraglichen Leistung an (§ 2 Abs. 5 VOB / B) oder fordert er vom Unternehmer die Ausführung einer im Vertrag nicht vorgesehenen Leistung (§ 2 Abs. 6 VOB / B), so hat der Unternehmer für die erbrachten Mehrleistungen (den sogenannten Nachtrag) einen Anspruch auf zusätzliche Vergütung. Umstritten ist, wie diese Vergütung zu ermitteln ist. Der BGH vertrat bisher die Methode der sogenannten vorkalkulatorischen Preisfortschreibung. Danach sind die Mehrkosten auf der Basis der vom Unternehmer kalkulierten Kosten zu ermitteln. Damit bleibt ein guter Preis ein guter Preis und ein schlechter Preis ein schlechter Preis (sogenannte Korbion’sche Formel). Die Vertragsparteien blieben bisher bis zur Grenze der Sittenwidrigkeit oder der Störung der Geschäftsgrundlage und unabhängig von den dem Unternehmer tatsächlich entstandenen Kosten an die von ihm kalkulierten Kosten gebunden. Von dieser Methode hat sich nun das Kammergericht Berlin (KG) mit Urteil vom 10.07.2018 – 21 U 30 / 17 – in zweierlei Hinsicht abgesetzt.

Die Entscheidung

Erstens seien nicht die vom Unternehmer kalkulierten – ggf. „schöngerechneten“ – Kosten, sondern die tatsächlichen Kosten Grundlage für die Berechnung der Zusatzvergütung. Da die Auftragskalkulation in der Regel nicht die nachträgliche Leistungsänderung antizipiere, könne sie nicht mehr als ein Hilfsmittel für die Ermittlung der Kostendifferenz sein. Im Streitfall könne der Besteller nach dem Rechtsgedanken des § 650 c Abs. 2 BGB die in der Kalkulation angesetzten Kosten widerlegen.

Zweitens müsse die Preisfortschreibung auf Fälle beschränkt bleiben, in denen die ursprüngliche Leistungserbringung für den Unternehmer gewinnbringend war. Schriebe man die negative Marge des Unternehmers fort, erhielte er seine Mehrkosten nach einem Verlustabschlag nur anteilig ersetzt. Dies sei nach Ansicht des Gerichts nicht gerechtfertigt, da die Leistungsänderung allein von dem Willen des Bestellers abhänge und ohnehin eine Belastung für den Unternehmer darstelle.

Darüber hinaus bestätigt das KG, dass dem Unternehmer in jedem Fall ein Zuschlag für allgemeine Geschäftskosten und Gewinn zu gewähren ist – dies sei durch die „zusätzliche Belastung“ des Unternehmers gerechtfertigt. Das KG geht aber auch insoweit über die bisherigen Grundsätze hinaus und legt fest, dass der Zuschlag in Anlehnung an § 648 S. 3 und § 650 f Abs. 5 S. 3 BGB, wonach – gesetzlich vermutet – 5 % der Vergütung auf allgemeine Geschäftskosten und Gewinn entfallen, mindestens 1/19 der Mehrkosten beträgt.

Praxistipp

Das KG erhebt die tatsächlichen Mehrkosten zum Maßstab bei der Ermittlung der Zusatzvergütung. Das Gericht beschränkt die Korbion’sche Formel auf die eine Seite der Medaille, nämlich auf den Grundsatz „guter Preis bleibt guter Preis“. Der in jedem Fall zu gewährende Zuschlag von 1/19 auf die Mehrkosten ist für den Unternehmer eine Beweiserleichterung und kann ihn im Einzelfall auch begünstigen. Die Entscheidung ist in ihrer Pragmatik nachvollziehbar, aber juristisch nicht zwingend. Sie stellt eine gravierende Änderung der bislang anerkannten Grundsätze dar. Es ist fraglich, ob der BGH diesen Paradigmenwechsel bestätigt. Die Entscheidung ist zunächst als Ausnahme von der immer noch geltenden Regel anzusehen.

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Autoren

Andreas J. Roquette
Andreas J. Roquette, LL.M. (NYU)
Partner
Berlin
Peter Oriwol
Peter Oriwol
Associate
Leipzig