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Schadensersatz nach rechtswidriger Aufhebung

Entgangenen Gewinn gibt es nur dann, wenn die Aufhebung in der Absicht erfolgt, den Auftrag an einen anderen als den Bestbieter zu vergeben

Juni 2021

(BGH, Urteil vom 08.12.2020 – XIII ZR 19/19)

Hintergrund

Ein öffentlicher Auftraggeber schrieb die Errichtung einer Flüchtlingsunterkunft aus. Noch vor dem Zuschlag hob er die Ausschreibung wegen Wegfalls des Beschaffungsbedarfs auf. Dreieinhalb Monate später schrieb der öffentliche Auftraggeber das Bauprojekt aufgrund einer aktualisierten Bewertung erneut aus. Dabei wurde der Bestbieter des ersten Verfahrens von einem anderen Bieter unterboten und klagte daraufhin seinen entgangenen Gewinn als Schadensersatz ein (positives Interesse).

Die Entscheidung

Der BGH sieht keinen Anspruch auf Erstattung des entgangenen Gewinns und reduziert den Schadensersatzanspruch auf die Erstattung der Angebotskosten (negatives Interesse). Zwar war die Aufhebung rechtswidrig, aber nicht unwirksam. Der öffentliche Auftraggeber habe die Ausschreibung nicht deshalb aufgehoben, um den Auftrag nicht an den Kläger zu vergeben. Der öffentliche Auftraggeber habe stattdessen tatsächlich (vorübergehend) den Beschaffungsbedarf in Frage gestellt und die Ausschreibung aus diesem Grunde aufgehoben. Die Aufhebung erfolgte daher auf der Grundlage eines sachlichen und willkürfreien Grundes und war daher zwar nicht rechtmäßig, aber wirksam. Die Erstattung des entgangenen Gewinns komme in einer solchen Konstellation nicht in Betracht.

Allerdings hat der Bieter Anspruch auf Ersatz seiner Angebotskosten. Dabei entschied der BGH zunächst zugunsten des Bieters, dass Personalkosten auch ohne konkreten Nachweis des Bieters, dass er die Mitarbeiter anderweitig hätte einsetzen können, erstattungsfähig sind. Im Ergebnis war die Beschränkung des Schadensersatzes auf das negative Interesse dennoch nachteilig für den Kläger. Anstelle des ihm von der Vorinstanz zugesprochenen Schadensersatzes von EUR 49.000,00 spricht ihm der BGH lediglich einen Schadensersatzanspruch von EUR 1.700,00 zu.

Tipp für die Praxis

Die Entscheidung zeigt einmal mehr, dass die Geltendmachung des positiven Interesses als Schadensersatz äußerst schwer durchsetzbar ist, die Geltendmachung des negativen Interesses sich für die Bieter dagegen oftmals nicht lohnt. Die Ersatzfähigkeit des positiven Interesses wird nach der Entscheidung des BGH zusätzlich dadurch erschwert, dass der Auftraggeber das Vergabeverfahren neuerdings in der Absicht aufgehoben haben muss, den Auftrag später an den „falschen“ Bieter zu vergeben. Gegenüber der bisherigen Rechtsprechung stellt dieses Erfordernis eine Verschärfung dar. In vergleichbaren Fällen genügte es bisher, dass eine Zuschlagserteilung an einen anderen Bieter erfolgt, der den Zuschlag in dem aufgehobenen Verfahren nicht hätte erhalten können. Wie Bieter eine derartige Absicht des Auftraggebers nachweisen sollen, führt der BGH nicht aus. Hält die Rechtsprechung an dem neuen Erfordernis fest, dürfte es zukünftig nahezu unmöglich sein, einen Anspruch auf entgangenen Gewinn erfolgreich durchzusetzen.

Dieser Artikel ist Teil des Update Vergaberecht spezial.

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Dr. Volkmar Wagner
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Dr. Sven Brockhoff
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