Doppelte Schrift­form­klau­sel und Ausnahme durch Treuepflicht

Die Klägerin ist eine Steuerberatungsgesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) in Liquidation. Gesellschafter sind M und die Beklagte. Der ursprüngliche Sozietätsvertrag sah vor, dass M dort näher bestimmte Vorwegvergütungen erhält und der übrige Gewinn den Gesellschaftern je hälftig zustehen soll. Zudem enthielt der Vertrag eine einfache Schriftformklausel sowie eine Schiedsklausel.

Mit dem II. Nachtrag zum Sozietätsvertrag vom 20. November 1998 änderten sich die Beteiligungsverhältnisse dahingehend, dass M mit 75 % und die Beklagte mit 25 % an der Klägerin beteiligt sind. Die Vorwegvergütung des M sollte sich entsprechend dem neuen Beteiligungsverhältnis ändern und die Beklagte am verbleibenden Gewinn der Klägerin mit 25 % beteiligt sein. In § 4 Abs. 2 des II. Nachtrags ist eine qualifizierte Schriftformklausel enthalten, wonach mündliche Nebenabreden unwirksam sind, Änderungen der Schriftform bedürfen und auch die Abbedingung dieser Vereinbarung schriftlich erfolgen muss (sog. doppelte Schriftformklausel). Ein III. Nachtrag zum Sozietätsvertrag vom 30. April 2007 enthält in § 4 Abs. 1 eine nahezu gleichlautende Regelung.

Trotz dieser vertraglichen Bestimmungen vereinbarten die Parteien von Anfang an mündlich Vorwegentnahmen der Beklagten, die von den vertraglichen Bestimmungen abwichen und später der Höhe nach angepasst wurden. Eine Anrechnung auf den Gesellschaftsgewinn erfolgte nicht.

Im November 2010 erlitt Gesellschafter M einen schweren Schlaganfall und war danach nicht mehr im vormaligen Umfang für die Klägerin tätig. Das Berufungsgericht war überzeugt, dass die Gesellschafter im Jahr 2011 für 2011 und die Folgejahre mündlich vereinbarten, dass M monatlich lediglich noch EUR 4.000 vorab erhält und die Beklagte den gesamten übrigen Gewinn der Klägerin erhalten soll. Die Beklagte kündigte die Gesellschaft mit Schreiben vom 29. Dezember 2019 ordentlich zum 31. Dezember 2020.

Die Klägerin begehrt von der Beklagten die Rückzahlung der ausschließlich mündlich vereinbarten Vorwegentnahmen nebst Rechtshängigkeitszinsen. Hilfsweise beantragt sie die Feststellung, dass dieser Betrag als unselbständiger Rechnungsposten in die Auseinandersetzungsrechnung einzustellen ist.

Das Landgericht hat dem Feststellungsantrag unter Abweisung der weitergehenden Leistungsklage entsprochen. Das Berufungsgericht hat die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter.

Im Ergebnis hat die Revision der Beklagten Erfolg und führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Zwar hält der BGH die Klage der Liquidationsgesellschaft für zulässig. In der Begründetheit macht er jedoch deutlich, dass sich die Gesellschaft nicht uneingeschränkt auf die Formunwirksamkeit [RR2.1]der mündlichen Vorwegentnahmevereinbarungen berufen kann. Die gesellschafterliche Treuepflicht kann eine rückwirkende Zustimmungspflicht zu einer formunwirksamen Gewinnverteilungsänderung begründen. Zur weiteren Aufklärung und Entscheidung verwies der Senat die Sache an das Berufungsgericht zurück.

Der BGH führt zunächst aus, dass für die parteifähige Liquidationsgesellschaft nach Auflösung grundsätzlich eine Durchsetzungssperre für Ansprüche gegen die Gesellschafter besteht. Anstelle der Leistungsklage tritt das Feststellungsinteresse, dass die Forderungen in die Auseinandersetzungsrechnung einzustellen sind. Zwar ist in Ausnahmefällen, insbesondere wenn kein zu liquidierendes Gesellschaftsvermögen mehr vorhanden ist, keine Auseinandersetzungsbilanz erforderlich, sodass eine Leistungsklage statthaft wäre. Diese Möglichkeit schließt jedoch nicht aus, die Auseinandersetzung auf Grundlage einer Schlussbilanz vorzunehmen und streitige Rechnungsposten gerichtlich feststellen zu lassen. Ein Feststellungsinteresse besteht daher auch in diesen Fällen.

Hinsichtlich der Begründetheit musste sich der BGH im Kern damit auseinandersetzen, ob ein Anspruch auf Rückzahlung der Vorwegentnahmen besteht. Dafür war insbesondere entscheidend, ob die mündlich vereinbarten Vorwegentnahmen formunwirksam sind und ob der Geltendmachung des Formmangels andere Gründe entgegenstehen.

Der BGH bestätigt, dass eine doppelte Schriftformklausel im Sozietätsvertrag einer Freiberuflersozietät grundsätzlich nicht durch eine formfehlerhafte Vereinbarung abbedungen werden kann. Die mündlichen Vereinbarungen über die Vorwegentnahmen der Beklagten sind daher formunwirksam. Eine einschränkende Auslegung der Schriftformklausel kommt nicht in Betracht, da andernfalls durch jede verfestigte Vertragspraxis die schriftliche Form in Personengesellschaftsverträgen überwunden werden könnte. Der Revision, die die Anwendbarkeit der Zweifelsregel des § 125 Satz 2 BGB auf Personengesellschaftsverträge in Abrede stellt, folgt der Senat nicht, insbesondere da hier die Nichtigkeitsfolge ausdrücklich vereinbart war. 

Die Berufung auf den Formmangel ist nach den Grundsätzen von Treu und Glauben (§ 242 BGB) grundsätzlich nur dann ausgeschlossen, wenn die Einhaltung der Schriftform bewusst treuwidrig vereitelt wurde. Darüber hinaus unterliegen die Gesellschafter jedoch einer dem Gesellschaftsverhältnis immanenten gesellschafterlichen Treuepflicht, die über die allgemeine Bindung an Treu und Glauben hinausgehen kann. Aus dieser Treuepflicht kann sich eine Pflicht zur Zustimmung zu einer formunwirksamen Änderung des Gesellschaftsvertrags ergeben. Eine solche Zustimmungspflicht kommt in Betracht, wenn sie mit Rücksicht auf das bestehende Gesellschaftsverhältnis dringend erforderlich ist und die Änderung dem Gesellschafter unter Berücksichtigung seiner eigenen Belange zumutbar ist.

Nach diesen Maßstäben hätte das Berufungsgericht prüfen müssen, ob Gesellschafter M, nachdem er ab November 2010 aufgrund seines Schlaganfalls nicht mehr im vormaligen Umfang für die Klägerin tätig werden konnte, verpflichtet gewesen sein könnte, einer entsprechenden Minderung seiner Gewinnbeteiligung zuzustimmen. Unter diesen Voraussetzungen könnte sich die Klägerin nicht auf den Formmangel berufen, da M der Minderung rückwirkend schriftlich zustimmen müsste.

Da dieser Gesichtspunkt von beiden Parteien übersehen worden war und entsprechend keine Stellungnahmen erfolgt sind, verwies der Senat die Sache zur weiteren Aufklärung an das Berufungsgericht zurück.

Der BGH bestätigt die Wirksamkeit doppelter Schriftformklauseln in Personengesellschaftsverträgen. Mündliche Vereinbarungen zur Gewinnverteilung sind grundsätzlich unwirksam. Die gesellschafterliche Treuepflicht bietet lediglich in engen Ausnahmefällen – etwa bei schwerer Erkrankung eines Gesellschafters – ein Korrektiv. Um Rechtsunsicherheit zu vermeiden, sollten Änderungen zum Gesellschaftsvertrag, insbesondere zur Gewinnverteilung, zeitnah schriftlich fixiert werden.