Acting in Concert nur bei Vereinbarung

Die klagenden Aktionäre hatten Anfechtungsklage gegen verschiedene Beschlüsse der Hauptversammlung der beklagten AG erhoben. In den ersten beiden Instanzen wurde die Klage abgewiesen, da die Kläger gemäß § 44 WpHG einem Rechtsverlust unterworfen und daher nicht nach § 245 AktG klagebefugt seien. Die Kläger hätten sich gemeinsam mit einer weiteren Aktionärin über die gemeinsame Ausübung ihrer Stimmrechte verständigt, dies aber nicht gemäß §§ 33, 34 WpHG mitgeteilt. Das Berufungsgericht argumentierte, dass es nicht auf das Vorliegen einer Vereinbarung über die Stimmrechtsausübung ankomme, da die Kläger und die weitere Aktionärin sich jedenfalls im Sinne von § 34 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 WpHG in sonstiger Weise abgestimmt hätten. Hierfür spreche eine Vielzahl von Indizien, u.a. personelle, institutionelle und wirtschaftliche Verflechtungen, Vertretung auf den Hauptversammlungen der Beklagten durch dieselben Personen und in einer Vielzahl von Gerichtsverfahren jeweils mit denselben Argumenten durch dieselbe Kanzlei, Abstimmung des Rederechts auf den Hauptversammlungen der Beklagten und Verfolgung gemeinsamer Ziele hinsichtlich der Besetzung von Aufsichtsrat und Vorstand der Beklagten.

Der BGH hatte Zweifel an der Europarechtskonformität der Entscheidung des Berufungsgerichts und legte dem EuGH die Frage zur Entscheidung vor, ob die Stimmrechtszurechnung aufgrund eines in sonstiger Weise abgestimmten Verhaltens nach § 34 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 WpHG mit den unionsrechtlichen Vorgaben der Transparenz-RL (RL 2004/109/EG) in Einklang zu bringen sei.

Mit Urteil vom 12. Februar 2026 hat der EuGH entschieden, dass im Rahmen der Beteiligungspublizität eine generelle Zurechnung von Stimmrechten aufgrund einer bloß faktischen „Abstimmung in sonstiger Weise“ ohne ausdrückliche oder konkludente Vereinbarung nicht von der Öffnungsklausel in Art. 3 Abs. 1a Unterabs. 4 Ziff. iii) der Transparenz-RL in der seit dem 26. November 2013 geltenden Fassung erfasst und damit mit den unionsrechtlichen Vorgaben unvereinbar ist.

In Umsetzung der Entscheidung des EuGH hob der BGH das Berufungsurteil auf und verwies die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurück. Das Berufungsgericht hätte nicht offenlassen dürfen, ob sich die Stimmrechtszurechnung unter den Klägern und der weiteren Aktionärin aus einer Vereinbarung im Sinne von § 34 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 WpHG ergab. Bei Prüfung des Vorliegens einer Vereinbarung über die Stimmrechtsausübung sind die Anforderungen des Art. 10 lit. a) Transparenz-RL zu beachten, wonach eine Vereinbarung zwischen Aktionären dann anzunehmen ist, wenn sich die Parteien gegenseitig verpflichten, langfristig eine gemeinsame Politik bezüglich der Geschäftsführung des Emittenten zu verfolgen, indem sie die von ihnen gehaltenen Stimmrechte einvernehmlich ausüben. Die bloße Feststellung eines gleichgerichteten Verhaltens aufgrund irgendeines kommunikativen Akts reicht demnach nicht aus, um eine Stimmrechtszurechnung nach § 34 Abs. 2 WpHG anzunehmen.

Durch die Entscheidung des EuGH und nachfolgend des BGH wird die Reichweite der Stimmrechtszurechnung beim Acting in Concert im Rahmen der Beteiligungspublizität nach § 34 Abs. 2 WpHG deutlich reduziert. Ein Acting in Concert ist künftig nur noch auf Grundlage einer „Vereinbarung“ und nicht mehr „auf sonstige Weise“ möglich.

Bestimmte Merkmale wie gemeinsame Vertreter, parallele Abstimmungen oder abgestimmte Kommunikation, die bislang zum Nachweis eines in sonstiger Weise abgestimmten Verhaltens herangezogen wurden, können künftig nur noch als Indizien für das Bestehen einer Vereinbarung herangezogen werden, nicht aber deren Nachweis ersetzen.

Die BaFin hat ihre Verwaltungspraxis im Einklang mit den Entscheidungen von EuGH und BGH bereits dahingehend geändert, dass eine Zurechnung im Rahmen von § 34 Abs. 2 WpHG nur dann erfolgt, wenn eine Abstimmung über die einvernehmliche Ausübung von Stimmrechten aufgrund einer Vereinbarung erfolgt, die die Parteien verpflichtet, langfristig eine gemeinsame Politik bezüglich der Geschäftsführung des betreffenden Emittenten zu verfolgen. Wegen der fehlenden Grundlage in der Transparenz-RL hat die BaFin zudem angekündigt, künftig auf die Anwendung der Zurechnungstatbestände des § 34 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 (als Sicherheit übertragene Stimmrechte) und Nr. 5 (durch eine Willenserklärung zu erwerbende Stimmrechte) WpHG zu verzichten.

Bislang gingen sowohl der Gesetzgeber als auch die BaFin davon aus, dass für die gleichlautenden § 34 Abs. 2 WpHG und § 30 Abs. 2 WpÜG identische Auslegungsmaßstäbe anzulegen seien. Anders als die Transparenz-RL sieht die Übernahme-RL (RL 2004/25/EG), die der Regelung des § 30 Abs. 2 WpÜG zugrunde liegt, keine Vollharmonisierung vor, sondern erlaubt weitergehende nationale Regelungen, was vom EuGH im Vorlageverfahren ausdrücklich hervorgehoben wurde. Die BaFin hat daher in Bezug auf § 30 Abs. 2 WpÜG mitgeteilt, zunächst an der bisherigen Aufsichtspraxis festzuhalten und ein auf sonstige Weise abgestimmtes Verhalten als ausreichend für die Stimmrechtszurechnung im Rahmen der Kontrollerlangung anzusehen.

Ein Rechtsverlust wegen unterlassener Stimmrechtsmitteilung aufgrund einer Stimmrechtszurechnung nach § 34 Abs. 2 WpHG unterliegt künftig strengeren Voraussetzungen. Eine Zurechnung kommt nur bei einer Vereinbarung in Betracht, die die Parteien verpflichtet, langfristig eine gemeinsame Politik zur Geschäftsführung des Emittenten zu verfolgen und ihre Stimmrechte einvernehmlich auszuüben. Bei koordiniertem Aktionärsverhalten ist daher zu prüfen, ob eine solche Vereinbarung vorliegt.