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Update zum Wettbewerbsregister

Juni 2021

Die bundesweite Blacklist für öffentliche Aufträge kommt. Das Wettbewerbsregistergesetz (WRegG) stammt bereits aus 2017. Es sieht die Einrichtung eines elektronischen Registers beim Bundeskartellamt vor. Im April 2021 wurde nun die Wettbewerbsregisterverordnung (WRegV) erlassen, die die erforderlichen Durchführungsvorschriften enthält. Derzeit läuft die Registrierung der öffentlichen Auftraggeber und Sektorenauftraggeber.

Hintergrund des Registers ist der Grundsatz des § 122 Abs. 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB). Danach können an Unternehmen Aufträge nur vergeben werden, wenn diese nicht ausgeschlossen wurden. Das GWB sieht zwingende Ausschlussgründe (z. B. die Begehung von Straftaten wie Terrorismusfinanzierung, Geldwäsche, Betrug oder Bestechung) und darüber hinaus auch fakultative Ausschlussgründe vor. Bei Vorliegen eines zwingenden Ausschlussgrundes müssen die öffentlichen Auftraggeber ausschließen. Bei Vorliegen eines fakultativen Ausschlussgrundes können sie ausschließen und müssen dabei ihr Ermessen ausüben. Zu diesen fakultativen Ausschlussgründen zählen insbesondere Verstöße gegen umwelt-, sozial- und arbeitsrechtliche Verpflichtungen, schwere Verfehlungen sowie wettbewerbswidrige Abreden. Aber auch die mangelhafte Erfüllung bei der Ausführung öffentlicher Aufträge oder die unzulässige Einflussnahme auf Vergabeverfahren können solche Ausschlussgründe darstellen.

Im Rahmen von Vergabeverfahren stellten sich in diesem Zusammenhang insbesondere zwei Probleme: Für die Auftraggeber war es schwierig, Informationen über das Vorliegen von Ausschlussgründen zu erhalten. Insoweit waren sie vielfach auf zufällige Erkenntnisse oder die Angaben der Unternehmen angewiesen. Seitens der Unternehmen stellte sich die Frage, wie sie sich verhalten sollen, wenn in ihrem Unternehmen Verfehlungen festgestellt werden. Nach § 125 GWB sind sie befugt, sich durch geeignete Maßnahmen selbst zu reinigen, und können nach erfolgreicher Selbstreinigung wieder an Vergabeverfahren teilnehmen, ohne insoweit einen Ausschluss befürchten zu müssen. Es fehlte aber eine zentrale Selbstreinigungsstelle, sodass man sich hierüber immer mit jedem Auftraggeber direkt auseinandersetzen musste.

Diesen Unzulänglichkeiten will der Gesetzgeber mit Einführung des Wettbewerbsregisters begegnen. Das Register dient einerseits der Sammlung von Straftaten und Ordnungswidrigkeiten, die einen Ausschluss vom Vergabeverfahren begründen können. Insoweit steht es als Informationsquelle den öffentlichen Auftraggebern zur Verfügung. Darüber hinaus erlaubt es eine zentrale Prüfung von Selbstreinigungsmaßnahmen.

Das Register funktioniert dergestalt, dass Staatsanwaltschaften, Finanzbehörden und Ordnungswidrigkeitenbehörden wie beispielsweise die Kartellbehörden, der Zoll oder Kommunen verpflichtet sind, bestimmte Rechtsverstöße an die Registerbehörde zu melden. Dies sind insbesondere Verurteilungen im Hinblick auf die Straftatbestände der zwingenden Ausschlussgründe sowie Straftatbestände und Ordnungswidrigkeiten der fakultativen Ausschlusstatbestände. Bei Letzteren sind nur die aufgezählten, in der Praxis besonders relevanten Verfehlungen eintragungspflichtig, insbesondere wettbewerbsbeschränkende Absprachen oder Verstöße gegen arbeits- und sozialrechtliche Vorschriften, sofern bei den Sanktionen bestimmte Schwellen überschritten sind. Bevor eine Eintragung im Register vorgenommen wird, werden die betroffenen Unternehmen angehört.

Auf der anderen Seite sind die Auftraggeber gehalten, spätestens vor Zuschlag entsprechende Informationen abzufragen. Liegen Einträge im Wettbewerbsregister vor, muss der Auftraggeber selbst und eigenverantwortlich entscheiden, ob aufgrund dieser Informationen ein Ausschluss gerechtfertigt ist.

Bei dem Register handelt es sich um eine rein elektronisch geführte Datenbank. Die Kommunikation erfolgt in der Regel elektronisch und nach Maßgabe der WRegV. Es dürfen nur sichere Übermittlungsverfahren verwendet werden. Als solche werden insbesondere das Portal wettbewerbsregister.de, das besondere elektronische Behördenpostfach und das besondere elektronische Anwaltspostfach angesehen. Der Zugang zu dem Portal erfordert eine Registrierung. Insgesamt gilt, dass die bereitgestellten Formulare zwingend zu verwenden sind. Die Einholung einer Selbstauskunft setzt den Nachweis der Identität voraus. Die Auskunft kann auch schriftlich beantragt werden.

Eintragungen im Register sind nach Ablauf von Fristen zu löschen. Diese orientieren sich an der Regelung des § 126 GWB über den zulässigen Zeitraum einer Auftragssperre. Eintragungen sind bei zwingenden Ausschlussgründen nach fünf und bei fakultativen Ausschlussgründen nach drei Jahren zu löschen. Eine vorzeitige Löschung ist bei Nachweis der Selbstreinigung möglich. Gelöschte Verstöße dürfen nicht mehr im Vergabeverfahren berücksichtigt werden.

Die Auftraggeber sind auch weiterhin befugt, die Selbstreinigung von Unternehmen eigenverantwortlich zu prüfen. Darüber hinaus stellt das Wettbewerbsregister nunmehr zwei Erleichterungen zur Verfügung. Einerseits kann das Unternehmen eine Mitteilung an das Register machen, indem es in Bezug auf einen konkreten Eintrag die von ihm ergriffenen Maßnahmen der Selbstreinigung unter Verwendung eines Standardformulars mitteilt. Diese Mitteilung wird von der Registerbehörde zu dem Eintrag abgespeichert. Ruft ein Auftraggeber Informationen zu diesem Unternehmen ab, werden sowohl die Informationen über den Eintrag als auch die von dem Unternehmen mitgeteilten Informationen über die Selbstreinigung weitergegeben. Die Hinterlegung bei der Registerbehörde erfolgt in diesem Zusammenhang ohne eigene Prüfung.

Das Unternehmen kann zudem die Löschung des Eintrags beantragen. Hierzu muss es das Vorliegen der Voraussetzungen für eine Selbstreinigung darlegen. Der Registerbehörde stehen insoweit umfassende Ermittlungsbefugnisse zu. Insbesondere kann es die Vorlage von Gutachten und anderen Unterlagen verlangen. Ein solches Gutachten muss von dem Unternehmen beauftragt werden. Der Gutachter muss sachkundig und unabhängig sein. Dies wird von der Behörde geprüft und sie kann einen Gutachter ablehnen, wenn diese Voraussetzungen nicht vorliegen.

Gegen Entscheidungen der Registerbehörde ist die Beschwerde möglich. Die Zuständigkeit liegt insoweit beim Oberlandesgericht Düsseldorf, das auch für die sofortigen Beschwerden gegen Entscheidungen der Vergabekammern zuständig ist. Eine Beschwerde kann sich insbesondere gegen belastende Entscheidungen der Behörde richten, wie die Vornahme einer Eintragung oder die Ablehnung einer vorzeitigen Löschung oder Akteneinsicht. Offen ist, ob auch drittbegünstigende Entscheidungen auf diesem Wege angefochten werden können. Es gelten die Verfahrensanforderungen des Kartellprozessrechts.

Derzeit sind die Ermittlungsbehörden noch nicht verpflichtet, die Verfehlungen und Straftaten zu melden. Auch die Abfragepflichten für öffentliche Auftraggeber und Sektorenauftraggeber greifen noch nicht. Dies setzt eine Bekanntmachung des Bundeswirtschaftsministeriums im Bundesanzeiger voraus, wonach die Voraussetzungen für die elektronische Datenübermittlung vorliegen. Einen Monat nach der Veröffentlichung dieser Mitteilung tritt die Pflicht der Strafverfolgungs- und Bußgeldbehörden in Kraft, registerrelevante Entscheidungen mitzuteilen. Erst nach weiteren sechs Monaten besteht eine Abfragepflicht der Auftraggeber. Das Bundeskartellamt kann Auftraggebern aber bereits vorher die Abfrage ermöglichen. Derzeit läuft noch die Registrierung der Auftraggeber, die nach den Planungen des Bundeskartellamtes am 9. August 2021 abgeschlossen sein soll. Wenn dann die Bekanntmachung erfolgt, kann es losgehen.

Dieser Artikel ist Teil des Update Vergaberecht spezial.

Autoren

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Dr. Christian Scherer
Partner
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Dr. Yves Steingrüber
Senior Associate
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