(OLG Karlsruhe, Beschluss vom 4. Dezember 2020 – 15 Verg 8/20)
Hintergrund
Der im ÖPNV-Sektor spielende Fall beschäftigt so oder so ähnlich derzeit viele Kommunen und Landratsämter:
Ein in einem Vergabeverfahren ausgewählter Busunternehmer bittet um Entbindung von seiner Betriebspflicht nach § 12 Personenbeförderungsgesetz, weil er zu den von ihm im Vergabeverfahren angebotenen und daraufhin vereinbarten Preisen den Betrieb nicht länger wirtschaftlich aufrechterhalten kann. Der öffentliche Auftraggeber entspricht diesem Wunsch und führt sodann ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb nach § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV durch, in dem er zwei Unternehmen, nicht aber den bisherigen Auftragnehmer beteiligt. Auf der Grundlage dieses Vergabeverfahrens beauftragt er ein Unternehmen für die Dauer von zwei Jahren mit der Erbringung der Busverkehrsleistungen. Daraufhin beantragt der bisherige Auftragnehmer die Feststellung, dass der neue Vertrag mangels europaweiter Bekanntmachung unwirksam sei und er sich deshalb nicht am Vergabeverfahren beteiligen konnte.
Die Entscheidung
Der bisherige Auftragnehmer bekommt sowohl von der Vergabekammer als auch von dem mit einer sofortigen Beschwerde des Auftraggebers angerufenen Oberlandesgericht recht. Das Oberlandesgericht ist der Auffassung, dass die Dringlichkeit nicht so groß war, dass nicht zumindest ein beschleunigtes offenes Verfahren nach § 15 Abs. 3 VgV möglich gewesen wäre. Selbst wenn ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb nach § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV zulässig gewesen wäre, hätten an diesem nach § 51 Abs. 2 VgV grundsätzlich mindestens drei Bieter beteiligt werden müssen (das kann in Fällen höchster Dringlichkeit im Einzelfall auch einmal anders sein). Außerdem sei die Dauer des abgeschlossenen Vertrags mit zwei Jahren zu lang. Die Laufzeit von Verträgen, die wegen Dringlichkeit in einem Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb abgeschlossen werden, ist auf den Zeitraum zu beschränken, der erforderlich ist, um währenddessen ein ordnungsgemäßes Vergabeverfahren durchzuführen.
Tipp für die Praxis
Das Oberlandesgericht macht keine Angaben dazu, wie lange ein im Rahmen einer Dringlichkeitsvergabe vergebener Vertrag laufen darf. Im Regelfall dauert die Durchführung eines Vergabeverfahrens – je nach Verfahrensart und Komplexität – ca. drei bis sechs Monate. An dieser Zeitspanne sollten sich öffentliche Auftraggeber orientieren, wenn sie Verträge im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb nach § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV vergeben. Aus der Entscheidung folgt zudem, dass Auftraggeber auch bei Dringlichkeitsvergaben grundsätzlich Wettbewerb herstellen müssen. Liegen zwischen dem Beginn des Vergabeverfahrens und dem Zuschlag noch einige Tage, besteht immer die Möglichkeit, andere Unternehmen anzusprechen und um ein Angebot zu bitten. Lediglich im Extremfall, wenn der Auftrag tatsächlich sofort und ohne jegliches Zuwarten vergeben werden muss, kann auf die Einholung weiterer Angebote verzichtet werden. Diese Grundsätze sind inzwischen auch für Fälle von Dringlichkeit infolge der COVID-19-Pandemie anerkannt (vgl. OLG Rostock, Beschluss vom 9. Dezember 2020 – 17 Verg 4/20).
Dieser Artikel ist Teil des Update Vergaberecht spezial.
