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Wann kann eine einstweilige Verfügung gem. § 650 d BGB beantragt werden?

Update Real Estate & Public 09/2020

September 2020

Hintergrund

Der mit Schaffung des Bauvertragsrechts in das BGB eingefügte § 650 d führt bisher ein Schattendasein. Die geäußerte Kritik, dass es besser gewesen wäre, eine umfassende prozessuale Bauverfügung einzuführen, statt den Erlass einer einstweiligen Verfügung für Streitigkeiten aus Leistungsänderungen zu erleichtern, scheint berechtigt zu sein. Nun gibt es immerhin erste Entscheidungen zum Anwendungsbereich des § 650 d BGB. 

Die Entscheidungen 

Innerhalb Monatsfrist lagen dem LG Berlin zwei Verfügungsanträge zur Entscheidung vor, in denen jeweils ein Auftraggeber die einstweilige Feststellung begehrte, dass ein Vergütungsanspruch des Auftragnehmers nicht bestehe.

Im ersten Verfahren (Beschluss vom 04.10.2019 – 28 O 209/19) hatten die Vertragsparteien einen Terminplan mit verbindlichen Ausführungsfristen vereinbart. Später übersandte der Auftraggeber dem Auftragnehmer einen überarbeiteten Bauablaufplan mit verkürzten Ausführungsfristen. Der Auftragnehmer forderte hieraufhin eine Mehrvergütung für die Beschleunigungsmaßnahmen und berief sich auf ein Leistungsverweigerungsrecht. Im einstweiligen Verfügungsverfahren begehrte der Auftraggeber (hilfsweise) die Feststellung, dass kein Leistungsverweigerungsrecht bestehe.

Das LG Berlin lehnte den Erlass der einstweiligen Verfügung ab. Es argumentiert, eine Verfügung müsse geeignet sein, den Zustand innerhalb eines streitigen Rechtsverhältnisses einstweilen zu regeln. Dies sei aber bei der bloßen Feststellung, dass ein Leistungsverweigerungsrecht nicht bestehe, nicht der Fall, da eine solche Feststellung nicht vollstreckbar sei. Zudem fehle es an der Eilbedürftigkeit für den Auftraggeber. Diese Eilbedürftigkeit könne nicht gem. § 650 d BGB vermutet werden, da kein Fall der Anordnung einer Leistungsänderung i. S. d. §§ 650 b und 650 c BGB vorliege. In der bloßen Übersendung eines neuen Bauzeitenplans liege keine Anordnung einer Leistungsänderung, und allein der Umstand, dass der Besteller dies fälschlicherweise angenommen habe, eröffne nicht den Anwendungsbereich dieser Normen. 

Diese Ansicht hat das Kammergericht in einer zum Verfahren gehörenden Kostenentscheidung (Beschluss vom 06.04.2020 – 7 W 32/19) bestätigt. Es erklärt, dass die Anwendung des § 650 d BGB stets eine tatsächliche Anordnung einer Leistungsänderung voraussetze. Ein Rechtsschutzbedürfnis für die Feststellung eines rechtlichen Zustands im Eilverfahren sei ohne Einhaltung des Einigungsverfahrens gem. § 650 b BGB und ohne Anordnung gem. § 650 c BGB nicht gegeben.

In dem zweiten, von einer anderen Kammer des LG Berlin zu entscheidenden Fall lagen die Dinge ähnlich. Auch hier hatte der Auftraggeber eine Aufforderung in Bezug auf die Bauzeit übersandt. Der Auftragnehmer machte daraufhin eine Mehrkostenforderung für die vermeintliche Anordnung einer Leistungsänderung geltend und forderte zudem für diese zusätzliche Vergütung eine Bauhandwerkersicherheit nach § 650 f BGB. 

In diesem Verfahren gab das LG Berlin (Beschluss vom 04.12.2019 – 32 O 244/19) dem Antrag des Auftraggebers statt, festzustellen, dass er keine Anordnung in Bezug auf die Bauzeit getroffen habe, aus der besicherungsfähige Zahlungsansprüche des Auftragnehmers resultieren könnten. 

Das Gericht ging auch in diesem Fall nicht davon aus, dass eine Anordnung zu einer Leistungsänderung im Sinne des § 650 c BGB tatsächlich vorgelegen habe. Gleichwohl eröffnete es den Anwendungsbereich des § 650 d BGB, da sich der Auftragnehmer, wenn auch fälschlich, im Hinblick auf seine Mehrkostenforderung auf eine solche Anordnung berufen habe. Er habe gerade keine Entschädigung im Sinne des § 642 BGB gefordert, sondern ein Nachtragsangebot unterbreitet und zu einer entsprechenden Beauftragung aufgefordert. Dem Auftraggeber stehe auch ein entsprechendes Rechtsschutzbedürfnis für die Feststellungsverfügung zur Seite, da ihm ansonsten eine Verzögerung des Bauvorhabens, eine Arbeitseinstellung oder sogar eine Vertragskündigung durch den Auftragnehmer drohe.

Praxistipp

Die beiden Verfahren zeigen, dass für einen Auftraggeber gerade ein einstweiliges Verfügungsverfahren gem. § 650 d BGB, das auf die Feststellung gerichtet ist, dass keine Anordnung einer Leistungsänderung vorliegt, sinnvoll sein kann. Auch wenn eine einstweilige gerichtliche Feststellung eines Rechtszustands nicht vollstreckt werden kann, so gibt die vom Gericht geäußerte vorläufige Ansicht den Vertragsparteien oftmals eine Grundlage, um einen Streit zumindest vorläufig zu befrieden. In beiden Verfahren, so berichtete es der anwaltliche Vertreter des Auftraggebers, habe das Verfügungsverfahren zu einer Auflösung der Patt-Situation geführt und ein Stillstand des Bauvorhabens habe verhindert werden können. Es ist zu hoffen, dass die Gerichte den Anwendungsbereich des § 650 d BGB nicht so sehr einschränken, dass dieser sinnvolle Weg versperrt bleibt. 

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Autoren

Martin Krause
Martin Krause
Partner
Köln