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Wie wird der Entschädigungsanspruch aus § 642 BGB berechnet?

Update Real Estate & Public 04/2021

April 2021

Hintergrund

Kann der leistungsbereite Werkunternehmer seine Leistung nicht wie vereinbart ausführen, weil der Auftraggeber eine erforderliche Mitwirkungshandlung nicht erbringt, und muss der Unternehmer deshalb personelle und maschinelle Kapazitäten unproduktiv vorhalten, kann ihm gemäß § 642 BGB für den Zeitraum, während dessen sich der Auftraggeber im Annahmeverzug befindet, eine „angemessene Entschädigung“ zustehen. Die Entschädigung bemisst sich gemäß § 642 Abs. 2 BGB nach der Dauer des Verzugs und der Höhe der vereinbarten Vergütung, wobei ersparte Aufwendungen und ein anderweitig erzielter Erwerb in Abzug zu bringen sind.

§ 642 Abs. 2 BGB enthält zwar Hinweise zur Höhe der Entschädigung, die genaue Berechnung war jedoch bislang im Detail umstritten. In seinem Urteil vom 30.01.2020 – VII ZR 33/19 – nahm der BGH nun hierzu Stellung und führte seine Rechtsprechung zu § 642 BGB fort. Der Entscheidung lag die Klage eines Trockenbauers zugrunde, der seine Arbeiten aufgrund fehlender Vorleistungen des Auftraggebers fünfeinhalb Monate später beginnen konnte als vertraglich vereinbart und der für diesen Zeitraum eine Entschädigung nach § 642 BGB forderte.

Die Entscheidung

Der BGH führt im Urteil vom 30.01.2020 – VI ZR 33/19 – aus, die angemessene Entschädigung sei im Ausgangspunkt daran zu orientieren, welche Anteile der vereinbarten Gesamtvergütung einschließlich Wagnis, Gewinn und allgemeiner Geschäftskosten auf die während des Annahmeverzugs unproduktiv bereitgehaltenen Produktionsmittel entfallen.

Es sei Aufgabe des Tatrichters festzustellen, welche Produktionsmittel der Unternehmer unproduktiv vorgehalten habe und welcher Anteil der vereinbarten Gesamtvergütung hierauf entfalle. Eine exakte Berechnung der Entschädigung sehe § 642 BGB nicht vor, vielmehr stehe dem Richter ein Ermessensspielraum zu. Zur Bemessung könne er zudem auf die Möglichkeit der Schätzung nach § 287 ZPO zurückgreifen.

Der BGH betont, dass der Unternehmer als Anspruchsteller die Darlegungs- und Beweislast für die maßgeblichen Kriterien trage, also für die Dauer des Annahmeverzugs, die Höhe der vereinbarten Vergütung, die ersparten Aufwendungen sowie den anderweitigen Erwerb. Er muss also insbesondere darlegen und beweisen, welche Produktionsmittel er in welchem Zeitraum unproduktiv vorgehalten oder eben anderweitig eingesetzt hat.

Hinsichtlich des Kriteriums des anderweitigen Erwerbs entschied der BGH, dass jeder anderweitige produktive Einsatz der Produktionsmittel zu berücksichtigen und von der Forderung in Abzug zu bringen sei. Nicht entscheidend sei, anders als im Falle der Kündigung nach § 648 BGB, ob es sich hierbei um einen „echten Füllauftrag“ handele. Damit stellt der BGH klar, dass das Kriterium des anderweitigen Erwerbs im Rahmen des § 642 BGB eigenständig auszulegen ist und nicht, wie zuvor vielfach vertreten, in Anlehnung an § 648 BGB.

Tipp für die Praxis

Mit seiner Entscheidung stellt der BGH klar, dass die angemessene Entschädigung nicht starr zu berechnen, sondern durch den Richter mittels einer Abwägungsentscheidung zu bemessen ist. Die anspruchsbegründenden Tatsachen hat der Unternehmer darzulegen und zu beweisen. Für die Erfolgsaussichten eines Anspruchs auf angemessene Entschädigung gemäß § 642 BGB ist daher entscheidend, dass der Unternehmer möglichst detailliert dokumentiert, welche Produktionsmittel (Personal, Maschinen etc.) während des Annahmeverzugs wie eingesetzt werden sollten bzw. anderweitig eingesetzt werden konnten.

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Autoren

Foto von Viktoria Handschuch
Viktoria Handschuch, LL.M. (University of Glasgow)
Associate
Düsseldorf