Das Kammergericht hat sich in einer neuen Entscheidung mit der Beglaubigung durch einen luxemburgischen Notar beschäftigt und dabei aufgezeigt, dass die Anerkennung in Deutschland kein Selbstläufer ist.
Kammergericht, Beschluss vom 3. März 2022 (Az. 22 W 92/21)
Die Beglaubigung durch einen ausländischen Notar
Im Rahmen von Kapitalerhöhungen, etwa bei Finanzierungsrunden von Start-ups, ist es in der Praxis üblich, dass sich die Investoren und sonstigen (künftigen) Gesellschafter aufgrund von Vollmachten vertreten lassen oder vollmachtlos für sie abgegebene Erklärungen im Nachgang genehmigen. Stets ist in der Praxis dabei zu prüfen, welcher Form diese Vollmachten oder Genehmigungen bedürfen. Besondere Vorsicht ist dabei geboten, wenn eine über die reine Schriftform hinausgehende Form, wie zum Beispiel eine notarielle Beglaubigung und ggf. eine Apostille, erforderlich ist, weil die notarielle Beglaubigung im Ausland erfolgt. Das Kammergericht hat in einer neueren Entscheidung nun einen weiteren, bislang in der Praxis unbekannten Stolperstein offengelegt, den es dabei unbedingt zu beachten gilt.
I. Sachverhalt
In dem der Entscheidung des Kammergerichts Berlin vom 3. März 2022 (Az. 22 W 92/21) zugrunde liegenden Sachverhalt standen Übernahmeerklärungen im Rahmen einer Kapitalerhöhung einer GmbH zur Beurteilung durch das Gericht im Mittelpunkt. Ein GmbH-Gesellschafter hatte für seine Mitgesellschafter als vollmachtloser Vertreter den Beschluss zur Kapitalerhöhung gefasst und die entsprechenden Übernahmeerklärungen abgegeben. Beschluss und Übernahmeerklärungen wurden durch einen deutschen Notar beurkundet. Zwei der Mitgesellschafter hatten die Erklärungen genehmigt und durch einen luxemburgischen Notar beglaubigen und apostillieren lassen. Die Beglaubigung erfolgte nicht dadurch, dass die Unterschrift im Beisein des Notars geleistet oder anerkannt wurde, sondern dadurch, dass der Notar die ihm vorgelegten Unterschriften mit ihm bereits vorliegenden Unterschriften abglich. Das Registergericht hatte Zweifel an der Wirksamkeit der Genehmigungserklärung und gab den Beteiligten auf, eine neue notariell beglaubigte Genehmigungserklärung beizubringen. Die gegen diese Verfügung eingelegte Beschwerde hat das Kammergericht nun letztinstanzlich zurückgewiesen.
II. Rechtlicher Hintergrund
Zunächst mag die Frage aufkommen, warum eine Genehmigungserklärung überhaupt notariell beglaubigt werden sollte. Sieht doch der gesetzliche Grundfall in § 182 Abs. 2 BGB – ebenso wie für die Vollmacht (§ 167 Abs. 2 BGB) – vor, dass die Genehmigung nicht der Form des zu genehmigenden Rechtsgeschäftes bedarf. Diese Form ist bei der Übernahmeerklärung im Rahmen von Kapitalerhöhungen gemäß § 55 Abs. 1 GmbHG die notarielle Aufnahme oder Beglaubigung. Für die Vollmacht und die Genehmigung einer solchen Erklärung wird entgegen des gesetzlichen Grundfalls in Anlehnung an § 2 Abs. 2 GmbHG dieselbe Form verlangt. So soll die Identität des Zeichnenden festgestellt werden.
Die Genehmigungen waren somit zu beglaubigen. Vorliegend haben sich die Übernehmer für die Beglaubigung durch einen luxemburgischen Notar entschieden. Grundsätzlich kann sowohl eine notarielle Beurkundung (hohes Formerfordernis – insbesondere auch Warnfunktion) als auch eine notarielle Beglaubigung (niedrigeres Formerfordernis – insbesondere Identitätsfeststellung) durch einen ausländischen Notar vorgenommen werden (sogenannte Substitution). Dafür muss das Vorgehen des ausländischen Notars allerdings gleichwertig zum deutschen Vorgang sein. Bei der notariellen Beurkundung hat die Rechtsprechung strenge Vorgaben aufgestellt und die Beurkundungen etwa von Gesellschaftsverträgen und Satzungsänderungen nur in Österreich und in den Schweizer Kantonen Zürich-Altstadt und Basel-Stadt anerkannt. Dagegen wurden an die Gleichwertigkeit von notariellen Beglaubigungen keine hohen Anforderungen gestellt und insbesondere im Gebiet des lateinischen Notariats,¬ zu dem auch Luxemburg gehört, ¬wurde diese in der Regel ohne weitere Prüfung bejaht.
III. Entscheidung des Kammergerichts
Diesem Vorgehen wird vom Kammergericht eine Absage erteilt. Eine Beglaubigung, bei der die Unterschrift bzw. deren Anerkennung in Abwesenheit des Notars erfolgt, kann danach nicht gleichwertig zu einer deutschen Beglaubigung sein, da § 40 Abs. 1 BeurkG die parallele Gegenwart des Notars vorschreibt. Auch wenn die Norm als Soll-Vorschrift ausgestaltet ist, handelt es sich nicht um eine Ordnungsvorschrift oder gar lediglich um eine Empfehlung, sondern vielmehr um eine zwingende Wirksamkeitsvoraussetzung. Somit ist bei ausländischen Beglaubigungen stets das konkrete Vorgehen des Notars zu prüfen. Eine automatische Anerkennung scheidet aus.
Das Kammergericht beschäftigt sich im Anschluss mit der Frage, ob nicht die luxemburgische Form ausgereicht hätte. Diese Frage folgt aus dem internationalen Privatrecht und ist weniger leicht zu fassen. So wird auch die Argumentation des Kammergerichts hier leider unsauber. Entscheidend ist, ob für das betreffende Rechtsgeschäft – die Genehmigung – auch die luxemburgischen Formerfordernisse ausreichend gewesen wären. Dies richtet sich grundsätzlich nach Art. 11 Abs. 1 EGBGB, wobei im Gesellschaftsrecht jedoch strittig ist, ob die Norm Anwendung findet. Dies wird vom Kammergericht mit der herrschenden Meinung für Maßnahmen verneint, die den statusrelevanten Bereich betreffen. Die Übernahmeerklärung im Rahmen von Kapitalerhöhungen soll jedoch keine solche Wirkung haben, sodass auch für ihre Genehmigung nach Art. 11 Abs. 1 EGBGB das Geschäftsstatut oder die Ortsform ausreichend sind.
Das Geschäftsstatut dürfte sich hier gemäß der nicht unumstrittenen Rechtsprechung nach dem zu genehmigenden Rechtsgeschäft bestimmen und in Deutschland liegen, so sieht es auch das Kammergericht. Allerdings geht das Kammergericht nicht auf die Ortsform ein und übersieht damit, dass es sich bei der Genehmigung um ein eigenständiges Rechtsgeschäft handelt. Die Ortsform bestimmt sich nach luxemburgischem Recht, da die Genehmigung dort abgegeben wurde. Danach hätte das Kammergericht ermitteln müssen, ob nach der Ortsform (dem luxemburgischen Recht) die Genehmigung formgerecht ergangen ist.
IV. Praxishinweis und Ausblick
Um rechtsicher zu gewährleisten, dass eine Beglaubigung im Ausland in Deutschland anerkannt wird, sollte die Unterschrift vom tatsächlichen Unterzeichner persönlich in Gegenwart des ausländischen Notars vollzogen oder anerkannt werden. Dies gilt unabhängig davon, ob das örtliche Beglaubigungsrecht auch andere Verfahren akzeptiert. Im Beglaubigungsvermerk sollten folgende Angaben / Bestätigungen schriftlich und zweisprachig festgehalten werden:
- genaue Bezeichnung des Unterzeichnenden mit Vor- und Nachnamen, Geburtsdatum und Wohnanschrift
- Notar hat sich durch Ausweis / Reisepass Gewissheit über die Person verschafft
- Unterschrift wurde in Gegenwart des Notars vollzogen oder anerkannt
- Notar bezeugt die Echtheit der Unterschrift
- Unterschrift des Notars sowie etwaiges Siegel
Es bleibt abzuwarten, ob eine Unterzeichnung im Rahmen einer Videokonferenz mit dem Notar in Zukunft als allgemein ausreichend anerkannt wird. Wegen des eindeutigen Wortlauts von § 40 Abs. 1 BeurkG sollte derzeit nur in den gesetzlichen Ausnahmefällen von dieser Art der Beglaubigung Gebrauch gemacht werden. Ein solcher findet sich nunmehr in der praxisrelevanten Regelung des § 12 Abs. 1 HGB, der die Form zur Anmeldung zum Handelsregister regelt. Hier ist nunmehr auch eine Beglaubigung mittels Videokommunikation zulässig. Eine gleichlaufende Regelung sieht auch der künftige und hier maßgebliche § 55 Abs. 1 S. 2 GmbHG vor, der am 1. August 2023 in Kraft tritt. So setzt sich die Form der Videobeglaubigung in Deutschland weiter durch. Eine Beglaubigung mittels Abgleich von Unterschriften ist dem deutschen Gesetz allerdings fremd und wird damit auch in Zukunft ungleichwertig bleiben.
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