Der Regierungsentwurf zur 10. GWB-Novelle: mehr als eine Digitalisierungsnovelle

Am 9. September 2020 hat das Bundeskabinett den Regierungsentwurf für eine 10. GWB-Novelle mit dem Kurztitel „GWB-Digitalisierungsgesetz“ verabschiedet. Die Novelle enthält wesentliche Neuerungen speziell für die Digitalwirtschaft, bringt aber auch zahlreiche Änderungen mit sich, die für alle Branchen relevant sind. Von der notwendigen Anpassung an das EU-Recht aufgrund der ECN+-Richtlinie über neue Regelungen in der Fusionskontrolle über erweiterte Kompetenzen der Kartellbehörden bis zu Konkretisierungen der Bußgeldzumessung sind tiefgreifende Änderungen vorgesehen. Die für die Unternehmenspraxis wesentlichsten werden im Folgenden dargestellt.

Die neue „digitale“ Missbrauchsaufsicht

Ein Bündel an gesetzgeberischen Maßnahmen sieht der Regierungsentwurf für die kartellrechtliche Missbrauchsaufsicht vor, um sie – nach Auffassung der Entwurfsverfasser – für die Herausforderungen des digitalen Wandels zu rüsten:

• Für die Frage, ob eine marktbeherrschende Stellung vorliegt, soll es nach § 18 Abs. 3 Nr. 3 RegE künftig auch auf den Zugang eines Unternehmens zu wettbewerbsrelevanten Daten ankommen.
• Ebenfalls soll das neue Kriterium der „Intermediationsmacht“ in die Bewertung der Marktstellung von Unternehmen einfließen. Damit zielt der Gesetzgeber insbesondere auf mehrseitige Märkte wie etwa Plattformen ab.
• Der Missbrauchstatbestand der Zugangsverweigerung in § 19 Abs. 2 Nr. 4 GWB soll künftig auch für die Verweigerung des Datenzugangs gelten.
• Neue und einschneidende Eingriffsmöglichkeiten sieht § 19 a RegE für „Unternehmen mit überragender marktübergreifender Bedeutung für den Wettbewerb“ (gemeint sind die großen Digitalkonzerne) vor. Dem Bundeskartellamt soll für diese neuen Verbotsadressaten die Möglichkeit eingeräumt werden, bestimmte – vom Bundeskartellamt als besonders schädlich erachtete – Verhaltensweisen zu untersagen. 
• Auch soll das Konzept der relativen Marktmacht künftig nicht nur für kleine und mittlere Unternehmen, sondern für alle abhängigen Unternehmen im Sinne des § 20 Abs. 1 RegE, unabhängig von ihrer Größe, gelten.
• Schließlich soll mittels eines neuen Behinderungstatbestandes in § 20 a Abs. 3 b RegE das sog. „Tipping“, also das Kippen von Märkten, verhindert werden.

Fusionskontrolle

Die fusionskontrollrechtlichen Aufgreifschwellen des § 35 GWB sollen angehoben werden: von EUR 25 Mio. auf EUR 30 Mio. (erste Inlandsumsatzschwelle) und von EUR 5 Mio. auf EUR 10 Mio. (zweite Inlandsumsatzschwelle). In der Konsequenz wird die sog. Anschlussklausel in § 35 Abs. 2 Satz 1 GWB gestrichen.

Besonderer Beachtung bedarf die in § 39 a RegE vorgesehene Befugnis des Bundeskartellamtes, im Anschluss an eine Sektoruntersuchung nach § 32 e GWB Unternehmen dazu zu verpflichten, künftig jeden geplanten Zusammenschluss anzuzeigen. 

Die Umsatzschwelle der Bagatellmarktklausel des § 36 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 GWB soll von bisher EUR 15 Mio. auf EUR 20 Mio. angehoben werden. Allerdings sollen dabei die Umsätze auf mehreren Bagatellmärkten zusammengerechnet werden. Damit steigt das Untersagungsrisiko für Transaktionen, die überwiegend kleinere Regionalmärkte betreffen (etwa in der Abfallwirtschaft).

Änderungen im Verwaltungsverfahren

Die für die Unternehmenspraxis wichtigste Änderung im Verwaltungsverfahren beinhaltet der erweiterte § 32 c RegE. Grundsätzlich sind die Unternehmen nach dem sog. Selbstveranlagungsprinzips selbst berechtigt, aber auch verpflichtet, ihr Handeln auf kartellrechtliche Rechtmäßigkeit zu überprüfen. Ein „Negativattest“ vom Kartellamt gibt es also grundsätzlich nicht. Schon bisher machte § 32 c GWB davon eine Ausnahme, wonach die Kartellbehörde mitteilen konnte, dass für sie kein Anlass besteht, tätig zu werden. Diese Entscheidung stand im kartellbehördlichen Ermessen. Nunmehr gewährt § 32 c Abs. 4 RegE den Unternehmen zusätzlich einen Anspruch auf eine solche Entscheidung unter zwei Voraussetzungen. Erstens muss es sich um eine horizontale Kooperation handeln. Ausgeklammert bleibt damit von vornherein die gesamte Palette der vertikalen Kooperationen (selektive Vertriebssysteme, Internetvertrieb etc.). Zweitens muss ein erhebliches wirtschaftliches und rechtliches Interesse an der Entscheidung bestehen. 

Weitere Änderungen im Verwaltungsverfahren seien nur stichwortartig genannt:

• Anhörung der Beteiligten auch nur mündlich, § 56 Abs. 1 RegE
• Akteneinsichtsrecht nunmehr spezialgesetzlich normiert, § 56 Abs. 3 bis 6 RegE
• Auskunftsverlangen ohne prinzipielles Auskunftsverweigerungsrecht, § 59 RegE
• Durchsuchungen mit Fragerecht der Kartellbehörde § 59 b RegE
• Einstweilige Maßnahmen der Kartellbehörde erleichtert, § 32 a RegE

Die Novelle wird die Rechtsstellung der Unternehmen also nicht nur verbessern, sondern sie in manchen Verfahrensrechten auch beschneiden.

Neues im kartellrechtlichen Bußgeldrecht

Ins Auge fällt zunächst, dass das Kronzeugenprogramm nunmehr in den §§ 81 h bis 81 n RegE gesetzlich normiert ist. Inhaltlich entspricht es im Wesentlichen dem, was bisher in der sog. Bonusregelung des Bundeskartellamts steht.

Die Novelle sieht auch eine gesetzliche Konkretisierung der Zumessungskriterien für die Bußgeldbemessung vor (§ 81 d RegE). Hintergrund hierfür ist die stark divergierende Bußgeldbemessungspraxis des Bundeskartellamts einerseits und der zuständigen Gerichte andererseits. Ob die Aufzählung der Zumessungskriterien im Gesetz zur Vereinheitlichung der Entscheidungspraxis führt, bleibt abzuwarten. Wichtig für die Praxis ist, dass § 81 d Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 GWB auch das Nachtatverhalten benennt und damit die Einführung oder ggf. Verbesserung eines effektiven Compliance-Systems honoriert.

Deutlich verschärft wird die Bußgeldhaftung von Unternehmensvereinigungen (§ 81 b RegE), indem der Bußgeldrahmen stark erhöht und eine Ausfallhaftung der Mitglieder eingeführt wird. Das Auskunftsverweigerungsrecht beschuldigter Unternehmen soll weitgehend abgeschafft werden, was verfassungsrechtlich mindestens bedenklich ist. Verbleiben soll im Wesentlichen nur ein Schweigerecht von persönlich Beschuldigten, und das auch nur eingeschränkt (§ 82 b RegE).

Vorteilhaft für die Praxis ist, dass mit den Verfahrensänderungen das deutsche dem europäischen Kartellverfahren weitgehend angeglichen wird, was die Handhabung wie auch die Schulung erleichtert. Erkauft wird dieser Rationalisierungsvorteil aber damit, dass dies auf niedrigerem verfahrensrechtlichen Niveau geschieht.

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