Die Vorgaben der Healthcare Compliance gelten auch in Zeiten der COVID-19-Pandemie. Das betrifft unter anderem den „Dauerbrenner“ des Zuwendungsverbots, normiert in der für das Produktmarketing wichtigen Vorschrift des § 7 Heilmittelwerbegesetz (HWG). Werbegeschenke für den Absatz von Arzneimitteln und Medizinprodukten sind danach im Grundsatz unzulässig. Das gilt selbst dann, wenn sie als Dankeschön für „Corona-Helden“ gedacht sind, so ein aktuelles Urteil des OLG Stuttgart vom 6. August 2020 (Az.: 2 W 23/20).
Aktion: Brille geschenkt
In dem von einem Verband angestrengten einstweiligen Verfügungsverfahren ging es um die Aktion eines Optikerfachgeschäftes, das mit folgender Aktion warb:
„Wir schenken Ihnen eine neue Brille inklusive Gläsern. Große X Geschenkaktion für unsere Helden. Exklusiv für Pflegerinnen, Pfleger, Ärztinnen und Ärzte. Sie alle leisten zurzeit Unglaubliches. X bedankt sich mit einem Geschenk für Ihren Einsatz. Eine Brille Ihrer Wahl, mit Gläsern in ihrer Stärke.* Weil Sie für uns da sind und wir etwas für Sie tun wollen. Vielen Dank im Namen von X und allen Mitarbeitern und Kunden. Es ist toll, dass wir in dieser schwierigen Zeit auf Sie zählen können!“
Der Antragsteller meinte, der Optiker lobe eine unzulässige Werbegabe im Sinne von § 7 Abs. 1 HWG aus. Der Empfänger sehe die Zuwendung als Geschenk an. Er könne bei Abholung weitere Brillen, wie bspw. eine Sonnenbrille, erwerben oder Zusatzbausteine wie Spiegelung oder Tönung gegen Aufpreis kaufen. Es bestehe die abstrakte Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung. Denn es sei nicht auszuschließen, dass ein Verbraucher, der eine Brille benötige, sich für das Angebot dieses Optikers gerade wegen der kostenlosen Abgabe entscheide. Auch vergleiche er das Angebot nicht mit jenen der Wettbewerber, um festzustellen, ob andere Angebote den persönlichen Bedürfnissen eventuell besser entsprächen.
Das Landgericht wies den Antrag zurück. Es fehle an einem Zusammenhang zwischen dem Geschenk und einer von den angesprochenen Adressaten zu erbringenden Gegenleistung. Die Schenkung sei vielmehr als reiner Dank für den Einsatz und die Leistung der Ärzte und Pfleger gedacht. Die Werbung falle damit letztlich unter den Begriff der Imagewerbung. Die Antragsgegnerin wolle offenbar vom guten Ruf der „Helden“ profitieren, die sie in ihrer Werbung anspreche.
OLG Stuttgart: unzulässige Werbegabe
Das sah das OLG Stuttgart anders. Die kostenlose Abgabe von Brillen verstoße gegen § 7 HWG. Es handele sich um eine Werbegabe. Eine der Kompensierung einer Sehschwäche dienende Brille sei ein Medizinprodukt. Entgegen der Auffassung des LG liege auch Produktwerbung vor. Nach dem Gesamterscheinungsbild der Werbung stehe nicht die Darstellung des Unternehmens, sondern die Anpreisung bestimmter oder zumindest individualisierbarer Produkte im Vordergrund. Die Antragsgegnerin werbe für ihr Produktsortiment. Dass dies als eine Dankesaktion für „Corona-Helden“ daherkomme, ändere nichts am Produktbezug.
Die kostenlose Abgabe einer Brille sei ein Geschenk, also eine Werbegabe im Sinne von § 7 Abs. 1 S. 1 HWG. Von ihr gehe auch die abstrakte Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung des Werbeadressaten aus.
An dieser Stelle widerspricht das OLG deutlich der Vorinstanz, die die Auffassung vertreten hatte, die unentgeltliche Leistung motiviere nicht zum entgeltlichen Erwerb eines oder mehrerer konkreter Heilmittel. Einzige Voraussetzung sei die Zugehörigkeit zu dem in der Werbung angesprochenen Kreis der „Corona-Helden“. Nach Auffassung des OLG werde eine Kopplung zwischen dem Erhalt der Werbegabe und einer Kaufentscheidung für die Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung nicht vorausgesetzt. Sie sei vielmehr im Sinne einer individuellen Beeinflussbarkeit der Zuwendungsempfänger zu bewerten. Die abstrakte Gefahr einer unsachgemäßen Beeinflussung bestehe hier schon darin, dass der Verbraucher sich für die Leistung (Brillengestell und Glas) entscheide, ohne die Produkte der Mitbewerber in seine Entscheidung einzubeziehen. Es komme hinzu, dass nach psychologischen Erkenntnissen entsprechend der sozialen Reziprozitätsregel bei einer kostenlosen Leistung oft zu erwarten sei, dass sich der Empfänger in irgendeiner Weise erkenntlich zeigen werde. Unter diesem Gesichtspunkt sei es denkbar, dass sich die Beschenkten durch den (sofortigen oder späteren) kostenpflichtigen Erwerb anderer Produkte der Antragsgegnerin erkenntlich zeigten.
Geschenk ist kein Rabatt
Das OLG verneint auch das Vorliegen eines der in § 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 HWG genannten Ausnahmetatbestände. Insbesondere habe sich die Antragsgegnerin zu Unrecht auf § 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 lit. a HWG berufen. Denn die Werbegabe bestehe nicht in einem bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Geldbetrag. Die Gewährung einer unentgeltlichen Brille sei kein hundertprozentiger Geldrabatt. Es handele sich auch nicht um einen Naturalrabatt im Sinne von § 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 lit. b HWG. Die Gewährung eines solchen sei nur bei einem Erwerbsgeschäft möglich.
Fazit
Das lesenswerte Urteil des OLG Stuttgart fügt sich in eine lange Reihe von Entscheidungen zum Zuwendungsverbot des § 7 HWG ein – einer Norm, die mit ihren Verästelungen, Ausnahmen und Rückausnahmen sowie ihrer umfangreicher Rechtsprechung alles andere als einfach zu interpretieren und anzuwenden ist. Gleichzeitig spielt sie in der Praxis eine erhebliche Rolle, gilt die „Zugabe“ doch häufig als ein probates Marketing-Mittel. Im Bereich der Arzneimittel- und Medizinproduktewerbung ist insoweit jedoch besondere Obacht geboten, denn hier greifen die engen Voraussetzungen des § 7 HWG. Und das – so lehrt es zumindest das OLG Stuttgart – gilt auch unter den besonderen Bedingungen von COVID-19.
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