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Kostenlose Softwareüberlassung kann unter bestimmten Umständen öffentlicher Auftrag sein

Update Real Estate & Public 04/2021

April 2021

Hintergrund

Das Land Berlin hatte eine Software zur Leitung von Feuerwehreinsätzen erworben. Auf Basis eines Softwareüberlassungsvertrages überließ das Land die Software der Stadt Köln dauerhaft und unentgeltlich zur Nutzung. Berlin und Köln schlossen ferner einen Kooperationsvertrag, wonach Weiterentwicklungen und Anpassungen der Software an die jeweiligen Einsatzzwecke durch einen der Kooperationspartner dem anderen kostenneutral angeboten werden. Die Verträge sind nur gemeinsam verbindlich. Berlin und Köln sind nach geltendem Recht verpflichtet, das Einsatzleitsystem möglichst optimal zu nutzen und es ständig an ihre Bedürfnisse anzupassen.

Einen gegen die Verträge gerichteten Nachprüfungsantrag eines Unternehmens, das Einsatzleitstellensoftware entwickelt und verkauft, wies die VK Rheinland zurück, mit der Begründung, dass es sich mangels Entgeltlichkeit nicht um einen öffentlichen Auftrag handele (Beschluss vom 20.03.2018 – VK K 66/17).

Über die hiergegen eingelegte sofortige Beschwerde hatte das OLG Düsseldorf zu befinden. Es hat dem EuGH u. a. die Frage vorgelegt, ob in der vorliegenden Konstellation von einem öffentlichen Auftrag i. S. d. Art. 2 Abs. 1 Nr. 5 RL 2014/24/EU (der § 103 Abs. 1 GWB entspricht) auszugehen sei (Vorlagebeschluss vom 28.11.2018 – VII-Verg 25/18). Dies hat der EuGH mit Urteil vom 28.05.2020 – C-796/18 – bejaht.

Die Entscheidung

Zunächst rekapituliert der EuGH die Grundsätze seiner bisherigen Rechtsprechung: So ist ein aus mehreren Handlungen bestehender Vorgang für eine etwaige Einstufung als öffentlicher Auftrag in seiner Gesamtheit und unter Berücksichtigung seiner Zielsetzung zu prüfen. Ein öffentlicher Auftrag setzt dessen Entgeltlichkeit voraus: Der öffentliche Auftraggeber muss für eine Gegenleistung eine Leistung erhalten, die für ihn von unmittelbarem wirtschaftlichen Interesse ist. Zudem muss der Vertrag synallagmatisch sein.

Davon ausgehend bejaht der EuGH in der vorliegenden Konstellation die Entgeltlichkeit der Softwareüberlassung. Berlin und Köln sind nach deutschen Rechtsvorschriften verpflichtet, das Einsatzleitsystem möglichst optimal zu nutzen und es ständig an ihre Bedürfnisse anzupassen. Vor diesem Hintergrund hält der EuGH nach den Vorschriften der beiden Verträge, die gesamtheitlich zu betrachten sind, das Vorliegen einer Gegenleistung für die Softwareüberlassung für wahrscheinlich. Denn die Überlassung der Software ist nach dem Softwareüberlassungsvertrag zwar entgeltfrei, aber dauerhaft. Die überlassene Software wird zwangsläufig weiterentwickelt, um den durch neue Regelungen vorgeschriebenen Anpassungen, der organisatorischen Entwicklung des Rettungsdiensts oder technologischen Fortschritten Rechnung zu tragen. Köln hatte sogar angegeben, dass die Software drei- bis viermal jährlich erheblich modifiziert und um ergänzende Module erweitert wird. Nach den Bestimmungen des Kooperationsvertrages hat der Kooperationspartner in diesem Fall Anspruch auf kostenneutrale Überlassung der Weiterentwicklungen.

Praxistipp

Die Entscheidung zeigt erneut, dass ein öffentlicher Auftrag auch bei vordergründig unentgeltlichen Leistungsbeziehungen vorliegen kann. Öffentliche Auftraggeber sind daher gut beraten, auf Grundlage sämtlicher Vorteile einer Leistungsbeziehung über Ausschreibungspflichten zu entscheiden, auch wenn sich solche Vorteile aus der Anwendung mit der Leistungsbeziehung nicht unmittelbar zusammenhängender Rechtsvorschriften ergeben.

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Autoren

Foto von Julius Städele
Dr. Julius Städele, LL.M. (Cambridge)
Senior Associate
Berlin