Das Gesetz regelt erstmals branchenübergreifend menschenrechtliche und umweltbezogene Sorgfaltspflichten für deutsche Unternehmen. Vor allem im Konzern gilt es nun festzustellen, wer die Sorgfaltspflichten wem gegenüber erfüllen muss.
1. Verpflichtete Unternehmen (Prüfungssubjekte)
Das LkSG gilt, kurz gesagt, ab 1. Januar 2023 für alle deutschen Unternehmen mit mindestens 3.000 Arbeitnehmern. Ein Jahr später sinkt diese Schwelle auf 1.000 Arbeitnehmer. Im Einzelnen ist dabei Folgendes zu beachten:
Das Gesetz gilt für Unternehmen jeder Rechtsform. Erfasst sind also etwa Einzelunternehmen, Personengesellschaften und Körperschaften. Das betreffende Unternehmen muss seine Hauptverwaltung, seine Hauptniederlassung, seinen Verwaltungssitz, seinen satzungsmäßigen Sitz oder eine Zweigniederlassung im Sinne von § 13 d HGB in Deutschland haben.
Es sind nur die in Deutschland beschäftigten Arbeitnehmer zu zählen. Es spielt keine Rolle, ob es sich um Voll- oder Teilzeitstellen handelt. Ins Ausland entsandte Arbeitnehmer sind mitzuzählen, außer bei der Zweigniederlassung. Leiharbeitnehmer sind bei der Anzahl der Beschäftigten des Entleihunternehmens zu berücksichtigen, wenn die Einsatzdauer sechs Monate übersteigt.
Grundsätzlich zählen nur die bei der betreffenden Gesellschaft beschäftigten Arbeitnehmer. Bei der Obergesellschaft von verbundenen Unternehmen im Sinne von § 15 AktG gilt eine Ausnahme: Ihr werden die – in Deutschland beschäftigten – Arbeitnehmer sämtlicher konzernangehöriger Gesellschaften zugerechnet.
2. Für jedes Unternehmen separat zu prüfen
Im Unternehmensverbund ist anhand der oben beschriebenen Kriterien für jedes Unternehmen separat zu ermitteln, ob es das LkSG zu beachten hat oder nicht. Denn erstens ist jedes erfasste Unternehmen nach dem Gesetz selbst verpflichtet. Eine Befreiung von den Sorgfaltspflichten, etwa weil auch die Obergesellschaft das LkSG anzuwenden hat, sieht das LkSG nicht vor. Die Rechtslage ist also anders als etwa bei der Berichtspflicht aufgrund der CSR-Richtlinie. Danach ist die betroffene Gesellschaft von ihrer Pflicht zur Erweiterung des Lageberichts um eine nichtfinanzielle Erklärung befreit, wenn das Mutterunternehmen dies übernimmt (§ 289 b Abs. 2 HGB). Dies bedeutet nicht, dass das betroffene Unternehmen alle Sorgfaltspflichten auch selbst erfüllen muss. Vielmehr kann es sich beispielsweise der Konzern-Compliance-Abteilung oder Dritter bedienen. Zweitens hat jedes betroffene Unternehmen nur seine Zulieferer zu prüfen (siehe Abschnitt 4).
3. Insbesondere: die Obergesellschaft
Obwohl die Obergesellschaft nach dem LkSG in zweifacher Hinsicht eine Sonderstellung einnimmt (siehe Abschnitt 1 und 4), sucht man sowohl im Gesetz als auch in der Gesetzesbegründung vergeblich nach einer Definition des Begriffs. Da § 1 Abs. 3 LkSG auf § 15 AktG verweist und wie § 2 Abs. 6 Satz 3 LkSG den Begriff der konzernangehörigen Gesellschaft verwendet, liegt es nahe, die Obergesellschaft auf der Grundlage von §§ 17, 18 AktG als die Gesellschaft zu definieren, die auf die anderen verbundenen Unternehmen unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluss ausüben kann und unter deren einheitlicher Leitung diese stehen.
Handelt es sich bei der Obergesellschaft um ein ausländisches Unternehmen ohne deutsche Zweigniederlassung, findet das LkSG auf die Obergesellschaft keine Anwendung. So stellt sich die Frage, ob für die Zwecke des LkSG eine der deutschen Gesellschaften des Konzerns als Obergesellschaft gelten muss. Dagegen sprechen zwei Gründe: Erstens fehlt im LkSG die ausdrückliche Anordnung einer solchen Fiktion wie etwa in § 5 Abs. 3 MitbestG. Zweitens spricht das LkSG ausdrücklich von der Obergesellschaft im Singular. Das Gesetz scheint also, wie das Konzernrecht, davon auszugehen, dass es nur eine Obergesellschaft geben kann.
4. Zu prüfende Unternehmen (Prüfungsobjekte)
Steht fest, welche Unternehmen des Konzerns, einschließlich der Obergesellschaft, das LkSG zu beachten haben, ist für jedes dieser Prüfungssubjekte zu ermitteln, gegenüber welchen Unternehmen (Prüfungsobjekten) die Sorgfaltspflichten bestehen. Prüfungsobjekte sind, grob gesprochen, der eigene Geschäftsbereich und die Zulieferer. Im Einzelnen:
Bei Nicht-Obergesellschaften ist der eigene Geschäftsbereich beschränkt auf das eigene Unternehmen (also etwa die GmbH). Davon sind alle in- und ausländischen Standorte, Niederlassungen und Repräsentanzen des eigenen Unternehmens erfasst – nicht aber zum Beispiel Tochtergesellschaften, denn dabei handelt es sich um eigenständige Rechtssubjekte.
Bei der Obergesellschaft umfasst der eigene Geschäftsbereich auch alle in- und ausländischen konzernangehörigen Unternehmen, auf die sie einen bestimmenden Einfluss ausübt, nicht jedoch die Zulieferer dieser Unternehmen.
Der Kreis der Zulieferer lässt sich nicht immer leicht bestimmen und ist im Zweifel weit zu ziehen: Nach dem LkSG ist Zulieferer, wessen Zulieferungen für die Herstellung des Produktes des betroffenen Unternehmens oder zur Erbringung und Inanspruchnahme der betreffenden Dienstleistung notwendig sind. Was „notwendig“ bedeutet, lässt das Gesetz offen. Es ist vorsichtshalber davon auszugehen, dass die meisten Zulieferungen notwendig sind. Beispiele dafür, wo dies wohl ausnahmsweise nicht der Fall ist, sind der von einem Maschinenbauer zur Pflege seiner Außenanlagen eingesetzte Landschaftsgärtner und die gewöhnliche Büroreinigung. Diese sind also regelmäßig keine Zulieferer im Sinne des LkSG.
Zulieferer sind jedenfalls aber nur solche des betroffenen Unternehmens. Die Obergesellschaft ist häufig eine reine Holdinggesellschaft, betreibt also kein operatives Geschäft und hat daher oft keine oder nur wenige Zulieferer. Anders kann dies zu beurteilen sein, wenn über die Obergesellschaft der Einkauf für Tochtergesellschaften abgewickelt wird. Hier dürfte es auf die Umstände des Einzelfalls ankommen, ob die Lieferanten als Zulieferer der Obergesellschaft oder der jeweiligen Tochtergesellschaft anzusehen sind.
Sorgfaltspflichten bestehen nur für vorgelagerte Glieder der Lieferkette (upstream), nicht für nachgelagerte Glieder der Lieferkette (downstream), außer – so die Gesetzesbegründung – bei bestimmten Finanzdienstleistungen. Nachgelagerte Glieder der Lieferkette sind also in der Regel keine Zulieferer im Sinne des LkSG.
Erleichterungen sieht das LkSG im Hinblick auf sogenannte mittelbare Zulieferer vor. Dabei handelt es sich um Unternehmen, die zwar zur Lieferkette des betroffenen (deutschen) Unternehmens gehören, aber nicht dessen Vertragspartner sind. Bei mittelbaren Zulieferern wird die Pflicht zur Risikoanalyse erst dann ausgelöst, wenn dem betroffenen Unternehmen tatsächliche Anhaltspunkte vorliegen, die eine Verletzung einer menschenrechtsbezogenen oder einer umweltbezogenen Pflicht bei mittelbaren Zulieferern möglich erscheinen lassen (sogenannte substantiierte Kenntnis). Demgegenüber ist die Risikoanalyse bei unmittelbaren Zulieferern (Vertragspartnern) von Beginn an einmal im Jahr und anlassbezogen durchzuführen.
5. Praxistipps
Das Bundesamt für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle (BAFA) muss laut LkSG sogenannte Handreichungen mit näheren Einzelheiten zum Gesetz veröffentlichen. Bis dahin werden aber wohl noch einige Monate vergehen. Unternehmen sollten darauf nicht warten, sondern zügig feststellen, wer wem gegenüber Sorgfaltspflichten hat, um dann schrittweise mit der Vorbereitung und Erfüllung zu beginnen.
Insbesondere in Konzernen kann sich der Kreis der Unternehmen, die das LkSG zu beachten haben, gelegentlich ändern, etwa durch Veränderung der Arbeitnehmerzahlen. Konzernen ist deshalb zu raten, den Kreis dieser Unternehmen in regelmäßigen Abständen zu prüfen oder die Anforderungen im Personalcontrolling technisch zu hinterlegen.
Darüber hinaus sollten alle Unternehmen im Blick behalten, ob sie entsprechende ausländische Gesetze einhalten müssen. In manchen Staaten gelten bereits Lieferkettengesetze, in anderen befinden sich Entwürfe im Gesetzgebungsverfahren. Besonders bedeutsam ist die geplante Regelung auf EU-Ebene. Die Europäische Kommission wird dazu voraussichtlich in Kürze einen Entwurf veröffentlichen.
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