Hintergrund
Die Anmietung von Gebäuden durch öffentliche Auftraggeber ist nach § 107 GWB vom Vergaberecht freigestellt, da aufgrund der spezifischen Anforderungen an die Lage und die Ausstattung von Mieträumen ein Wettbewerb regelmäßig nicht zustande kommt. Der Ausnahmetatbestand erfasst über seinen Wortlaut hinaus auch Mietverträge über noch zu erstellende Immobilien (EuGH, Urteil vom 10. Juli 2014 – C-213/13 –). Die sogenannte Miete vom Reißbrett ist dennoch ausschreibungsbedürftig, wenn sich der Mietvertrag aus vergaberechtlicher Sicht als Bauauftrag darstellt. Dies ist der Fall, wenn die anzumietende Immobilie nach den Erfordernissen des öffentlichen Auftraggebers erstellt wird und dieser einen entscheidenden Einfluss auf die Planung hat (§ 103 Abs. 3 Satz 2 GWB).
Zuletzt konkretisierte der EuGH mit Urteil vom 22. April 2021 – C-537/19 – die Kriterien zur Abgrenzung von ausschreibungspflichtigem Bauauftrag und vergaberechtsfreier Miete vom Reißbrett. Die Wiener Wohnen, eine als Eigenbetrieb der Stadt Wien organisierte kommunale Hausverwaltung, hatte im Jahr 2012 ohne Durchführung eines wettbewerblichen Verfahrens einen Mietvertrag über einen noch zu errichtenden Bürokomplex abgeschlossen. Die Europäische Kommission bewertete den Vertrag vergaberechtlich als Bauvertrag und erhob vor dem EuGH Vertragsverletzungsklage gegen die Republik Österreich.
Die Entscheidung
Der EuGH wies die Klage ab. Der angemietete Bürokomplex sei weder nach den spezifischen Erfordernissen der Wiener Wohnen errichtet worden noch habe die Wiener Wohnen einen entscheidenden Einfluss auf die Planung ausgeübt. Die von der Wiener Wohnen gewünschten Spezifikationen bewertete der EuGH als üblich – im Einzelnen ging es um gesteigerte Anforderungen an die Energieeffizienz, die Erreichbarkeit aller Etagen mit Aufzügen, die Ausstattung der Büroräume mit Hohlraumböden und die Vorhaltung einer Reserve bei der Dimension der Elektroverteilung. Der EuGH konnte im Weiteren keinen entscheidenden Einfluss der Wiener Wohnen auf die Planung des Bürokomplexes feststellen. Zwar konnte die Wiener Wohnen aufgrund von Optionen im Mietvertrag die Überlassung von drei zusätzlichen Geschossen und die Errichtung einer Gebäudebrücke verlangen, diese Elemente waren jedoch bereits geplant gewesen, bevor das Objekt der Wiener Wohnen erstmals vorgestellt wurde. Die Planung hatte sich folglich nicht an den spezifischen Erfordernissen der Wiener Wohnen orientiert.
Über den Einzelfall der Wiener Wohnen hinaus hat die Entscheidung insofern Bedeutung, als sie weitere, von der Kommission vorgetragene Kriterien zur Abgrenzung des Bauvertrages vom Mietvertrag als nicht entscheidungserheblich zurückweist. Der EuGH erachtet es als irrelevant, dass bei Abschluss des Mietvertrages noch keine Baugenehmigung vorlag, der Mietvertrag eine besonders lange Laufzeit aufweist und die Wiener Wohnen auf der Baustelle mit einem eigenen Bauüberwacher vertreten war.
Praxistipp
Öffentliche Auftraggeber sollten beachten, dass unabhängig von der zivilrechtlichen Einordnung eines Vertrages ein ausschreibungspflichtiger Bauauftrag vorliegen kann. Besondere Aufmerksamkeit ist nicht nur bei der Miete vom Reißbrett geboten. Die Problematik stellt sich ebenso bei Grundstücksverkäufen durch Gemeinden, wenn an den Erwerb des Grundstücks eine Bauverpflichtung anknüpft und das zu errichtende Gebäude der Gemeinde unmittelbar wirtschaftlich zugutekommen soll.
Dieser Artikel ist Teil des Update Vergaberecht spezial.
