FAQ - Neues Infektionsschutzgesetz: 3G am Arbeitsplatz

Arbeitgeber und Beschäftigte dürfen Arbeitsstätten, in denen Menschen aufeinandertreffen (physische Kontakte), nur noch betreten, wenn sie nachweislich geimpft, genesen oder getestet sind. Physische Kontakte liegen vor, wenn in der Arbeitsstätte ein Zusammentreffen mit anderen Personen nicht ausgeschlossen werden kann, auch wenn es zu keinem direkten Körperkontakt kommt. Es ist irrelevant, ob Beschäftigte tatsächlich auf andere Personen treffen. Arbeitsstätten sind Arbeitsräume oder andere Orte in Gebäuden auf dem Gelände eines Betriebes, Orte im Freien auf dem Gelände eines Betriebes sowie Baustellen, zu denen Beschäftigte Zugang haben. Darunter fallen aber auch Lagerräume, Sanitärräume, Pausenräume, Unterkünfte etc. Homeoffice, Fahrzeuge und Verkehrsmittel fallen nicht unter diesen Begriff. Für sogenannte "Sammeltransporte" gelten Besonderheiten – siehe unten.

Arbeitgeber müssen den Zugang kontrollieren und ggf. verweigern. Es muss ein aktueller Nachweis in Papier- oder digitaler Form über den Status geimpft, genesen oder getestet mitgeführt oder zur Kontrolle verfügbar gehalten werden, wenn dieser nicht beim Arbeitgeber hinterlegt wurde.

Arbeitnehmer, die 3G nicht erfüllen, dürfen den Betrieb nur betreten, um unmittelbar vor der Arbeitsaufnahme einen Test durchzuführen oder um ein Impfangebot des Arbeitgebers wahrzunehmen. 

Für Pflegeeinrichtungen, Behindertenwerkstätten, Krankenhäuser, Arztpraxen und Ähnliches gelten noch deutlich strengere Vorgaben (siehe im Detail § 28b Abs. 2 IfSG), unter anderem eine generelle Testpflicht, von der geimpfte und genesene Beschäftigte nicht ausgenommen sind. Ab dem 15. März 2022 wird dort außerdem 2G gemäß § 20a IfSG 2G gelten, also nur noch durch Impfung oder Genesung immunisierte Menschen dürfen in solchen Institutionen tätig sein.

Die Grundsätze zu 3G am Arbeitsplatz gelten auch, wenn Transporte von mehreren Beschäftigten zur oder von der Arbeitsstätte (Sammeltransporte) durchgeführt werden. Ein "Sammeltransport" in diesem Sinne liegt vor, wenn sich die Fahrt als Teil der innerbetrieblichen Organisation und deren Funktionsbereich darstellt. Das gilt also für den Werksverkehr wie für gemeinsame Dienstfahrten.  

Ein Indiz dafür ist, wenn der Arbeitgeber einen betriebseigenen PKW zur Verfügung stellt. Erst recht gilt dies, wenn er Treibstoffkosten übernimmt. Ein spezieller Fahrer muss nicht verfügbar sein. Die Fahrten können von jedem Arbeitnehmer durchgeführt werden. Bereits der Transport zweier Beschäftigter gilt als Sammeltransport. Ob die Fahrtzeit als Arbeitszeit vergütet wird, ist irrelevant.
Siehe dazu im Einzelnen § 28b Abs. 1 IfSG.

Für die private Anreise zur Arbeit gilt dies nicht.

Die Nachweispflicht gilt nach dem Wortlaut von § 28b Abs. 1 IfSG für "Arbeitgeber und Beschäftigte". Auch der Arbeitgeber selbst muss also einen 3G-Nachweis mit sich führen. Darüber hinaus alle seine "Beschäftigten", also Arbeitnehmer inkl. der Minijobber und Auszubildende. Davon umfasst ist auch Fremdpersonal, das zwar bei einem Dritten angestellt ist (Entleiher), bei einem Arbeitgeber (Verleiher) aber im Wege der Arbeitnehmerüberlassung eingesetzt wird.

Der Gesetzestext enthält keine Beschränkung auf „eigene“ bzw. „betriebsangehörige“ Arbeitnehmer und Arbeitgeber. Unklar ist daher, ob auch Fremdpersonal (außerhalb Arbeitnehmerüberlassung) oder selbstständig tätige Personen, also z. B. Außendienstmitarbeiter anderer Unternehmen, Handelsvertreter, Handwerker erfasst werden, die auf dem Betriebsgelände tätig werden. Der Gesetzeswortlaut spricht erst einmal dafür. Allerdings gibt es auch erhebliche Gegenargumente. Das BMAS jedenfalls vertritt die Auffassung, dass es unerheblich, ob die Arbeitsstätte aus Beschäftigtensicht dem eigenen Arbeitgeber zuzurechnen ist oder nicht. Beschäftigte und Arbeitgeber haben daher auch bei jedem betriebsbedingtem Betreten von Arbeitsstätten anderer Arbeitgeber einen 3G-Nachweis mitzuführen (siehe hier unter 1.1.2.). Unklar ist, inwieweit die Arbeitsgerichtsbarkeit dieser Auffassung folgen wird.

Letztlich dürfte der Unternehmer aber Betriebsfremde wohl nicht auf Grundlage von § 28b IfSG auf ihren G-Status kontrollieren. Unabhängig davon kann aber jedes Unternehmen grundsätzlich von seinem Hausrecht Gebrauch machen und so 3G auch diesen Personen gegenüber kontrollieren und durchsetzen. 

Wenn das Unternehmen Betriebsfremde aber nicht kontrollieren möchte, ist es nach Auffassung des BMAS aber wohl nicht dazu verpflichtet. Das Ministerium äußert sich in seinen FAQ nämlich wie folgt: "Jeder Arbeitgeber hat Zugangskontrollen für seine Beschäftigten vor Betreten von Arbeitsstätten durchzuführen, unabhängig ob es sich um die eigene Arbeitsstätte oder die eines anderen Arbeitgebers handelt" (siehe unter 1.1.11.).

Die hier relevanten Änderungen des IfSG traten am 24. November 2021 in Kraft. Die Pflichten gelten unmittelbar mit dem Gesetz.

Eine BMAS-Verordnung kann aber zusätzlich vorzuschreiben, welche Maßnahmen die Arbeitgeber zur Umsetzung der Verpflichtungen nach dieser Vorschrift zu treffen haben und wie sich die Beschäftigten zu verhalten haben, um ihre jeweiligen Pflichten, die sich aus dieser Vorschrift ergeben, zu erfüllen. 

Ein COVID-19 Antigen-Schnelltest reicht aus. Alle gängigen Tests erfüllen die notwendigen Voraussetzungen.  

Ein PCR-Test ist nicht erforderlich, aber ebenfalls möglich. 

Über die Testung ist aber ein Nachweis zu erbringen. Vom Arbeitnehmer zu Hause selbst durchgeführte Schnelltests (Antigen-Selbsttest) genügen den Vorgaben daher nicht. Möglich sind aber Schnelltests, die unter Aufsicht des Arbeitgebers (oder von diesem dafür geschulten Personal) durchgeführt werden. Ein Anspruch, dass der Arbeitgeber die Beaufsichtigung von Schnelltests anbieten muss, besteht für den Arbeitnehmer aber nicht.

In Pflegeeinrichtungen, Krankenhäusern und Ähnlichem, in denen Tests für alle obligatorisch sind, dürfen geimpfte und genesene Personen allerdings einen Selbsttest ohne Überwachung durchführen (§ 28b Abs. 2 S. 2 Hs. 2 IfSG).

Die Testung darf nicht älter als 24 Stunden sein (§ 28b Abs. 1 S. 1 IfSG i.V.m. § 2 Nr. 7 SchAusnahmeV). Maßgeblich dürfte dabei der Zeitpunkt des Betretens der Arbeitsstätte sein. Wenn ein Arbeitnehmer also beispielsweise um 8.30 Uhr seinen Dienst antritt und ein Testzertifikat vom Vortag um 9 Uhr beibringen kann, dürfte dies genügen. 

Bei einem PCR-Test gilt, dass die Testung maximal 48 Stunden zurückliegen darf.

Der Arbeitgeber muss nach der weiterhin geltenden SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung seinem Mitarbeiter nach wie vor mindestens zwei Tests pro Woche kostenfrei zur Verfügung stellen (§ 4 Abs. 1 SARS-CoV-2-ArbSchVO vom 25. Juni 2021). Das gilt für Geimpfte und Ungeimpfte sowie Genesene. Dieser Pflicht genügt er auch, wenn er Tests zur Eigenanwendung, also Selbsttests, zur Verfügung stellt. Allerdings reichen diese Selbsttests als 3G-Testnachweis nicht aus, wenn sie nicht unter Aufsicht durchgeführt wurden. Ein Anspruch, dass der Arbeitgeber die Beaufsichtigung von Schnelltests anbieten muss, besteht für den Arbeitnehmer nicht.

Nachweise über die Beschaffung von Tests und auch Vereinbarungen mit Dritten über die Testung von Arbeitnehmern müssen vom Arbeitgeber nach § 4 Abs. 3 Corona-ArbSchV derzeit bis zum 24. November 2021 aufbewahrt werden. Die Aufbewahrungsfrist wird bis zum 19. März 2022 verlängert. 

Nein, die Testpflicht gilt grundsätzlich nur für ungeimpfte Personen. Ausnahmen bestehen im Bereich von Krankenhäusern, Pflegeeinrichtungen, Behindertenwerkstätten etc.

Arbeitgeber müssen die Beschäftigten bei Bedarf in barrierefrei zugänglicher Form über die betrieblichen Zugangsregelungen informieren.

Mit anderen Worten: die Information ist immer dann erforderlich, wenn Arbeitgeber davon ausgehen müssen, dass die Beschäftigten sich nicht selbst informiert haben – also nahezu immer.

Da der Arbeitgeber vom Gesetzgeber Prüf- und Dokumentationspflichten vorgeschrieben bekommt, steht ihm insoweit ein Auskunftsrecht zu. Er darf – und muss – den 3G-Status seiner Beschäftigten abfragen.

Die neue Vorschrift ist aber – anders als in der Tagespresse teilweise dargestellt – nicht so zu verstehen, dass aus dieser ein allgemeiner Auskunftsanspruch des Arbeitgebers in Bezug auf den Impf- oder Genesenenstatus abgeleitet werden kann. Das wird dadurch deutlich, dass die Datenverarbeitung nur mit Blick auf die Pflicht zur Zugangskontrolle und -dokumentation erlaubt wird. 

Es könnten sich (theoretisch) auch geimpfte oder genesene Mitarbeiter entscheiden, diesen Status nicht offenzulegen und stattdessen den (umständlicheren und auch teureren) Weg über tägliche Tests zu gehen oder – soweit im Einzelfall zulässig (siehe dazu weiter unten) – auf das Homeoffice auszuweichen. Ihnen dürfen daraus keine Nachteile erwachsen. 

Das bedeutet auch, dass der Arbeitgeber sich nach wie vor nicht zu 100 Prozent darauf verlassen kann, dass ein Beschäftigter, der den Weg der Testungen wählt, nicht geimpft oder genesen ist. Das spielt beispielsweise bei der Frage, ob dieser im Falle einer Quarantäne entschädigt werden muss, weil ihm der entsprechende Anspruch nach § 56 Abs. 1 IfSG zusteht, eine Rolle. Dieser Entschädigungsanspruch ist derzeit durch die Verwaltungspraxis in den meisten Bundesländern für ungeimpfte Arbeitnehmer ausgeschlossen.

Das Recht zur Datenverarbeitung wird ausdrücklich festgeschrieben. Die Datenverarbeitung ist zulässig, soweit es zur Zugangskontrolle erforderlich ist. Arbeitgeber dürfen daher zu diesem Zweck personenbezogene Daten einschließlich der Daten zum Impf-, Sero- und Teststatus in Bezug auf die Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) verarbeiten. Die Daten dürfen auch zur Anpassung des betrieblichen Hygienekonzepts auf Grundlage der Gefährdungsbeurteilung gemäß den §§ 5 und 6 ArbSchG verwendet werden, soweit dies erforderlich ist.

Hierbei ist allerdings § 22 Abs. 2 BDSG zu beachten. Die Daten sind möglichst so zu verarbeiten, dass die Interessen der Arbeitnehmer, deren Daten verarbeitet werden, angemessen berücksichtigt werden. Nach unserem Verständnis bedeutet dies, dass der Arbeitgeber einen oder mehrere Verantwortliche festlegen sollte, die den 3G-Nachweis kontrollieren dürfen. Diese Personen müssen auf die Vertraulichkeit dieser Information hingewiesen und verpflichtet werden. Auch digitale Formen der Erhebung und Speicherung von Nachweisen sind zugelassen. Daneben bleibt es bei den allgemeinen datenschutzrechtlichen Bestimmungen.

3G-Daten, also insbesondere Gültigkeitsdauer und Barcode/QR-Code eines digitalen Nachweises sowie "weitere personenbezogene Daten", dürfen vom Arbeitgeber gespeichert werden. 

Unter "weiteren personenbezogenen Daten" dürfte der Name des Mitarbeiters zu verstehen sein, da nur so eine Zuordnung möglich wird. Es sind ausdrücklich auch digitale Formen der Erhebung und Speicherung von Nachweisen zugelassen, um zusätzliche Möglichkeiten zur Reduzierung des betrieblichen Umsetzungsaufwands zu schaffen und um den zuständigen Behörden den erforderlichen Nachweis über die Kontrollen erbringen zu können. 

Die Daten sind spätestens am Ende des sechsten Monats nach ihrer Erhebung zu löschen.

Im Grunde muss der Arbeitgeber alle Mitarbeiter, sofern sie in den Betrieb kommen, täglich kontrollieren. Allerdings muss er nur prüfen, dass ein "G" vorliegt, nicht aber welches. Er kann also an einem Tag X alle Nachweise seiner Mitarbeiter überprüfen und dann z.B. den Beschäftigten einheitliche "Passierscheine" ausstellen. Für Geimpfte befristet bis zu einem „Ablaufdatum“ der Impfung, für Genese für die Dauer von maximal sechs Monaten nach Erkrankung und für ungeimpfte Beschäftigte für jeweils einen Tag. So müssen letztlich nur die Ungeimpften täglich kontrolliert werden. 

Sollte der Arbeitgeber sich hierzu entscheiden, sollte er "Passierscheine" für alle 3G identisch gestalten, also nicht etwa verschiedene Farben für verschiedene G's verwenden, da nur so der Datenschutz gegenüber den Kollegen sichergestellt werden kann.

Soweit keine Einlasskontrollen am Werkstor oder in anderer Form erfolgen oder möglich sind, sollte es für Ungeimpfte eine Anlaufstelle nahe am Eingang in den Betrieb geben, bei der sie sich morgens melden müssen, um den G-Nachweis vorzulegen. Denkbar wäre es, an solchen Kontrollpunkten die Möglichkeit eines Schnelltests unter Aufsicht anzubieten. 

Arbeitgeber sollten in diesem Fall aber über Stichprobenkontrollen nachdenken. Wir sind zwar der Auffassung, dass der Arbeitgeber nicht in jedem Einzelfall erneut kontrollieren müssen, ob sich der Mitarbeiter auch tatsächlich bei der zuständigen Kontrollinstanz im Unternehmen gemeldet hat. Bei fehlender Überwachung gehen Arbeitgeber aber ins Risiko, gegen die Kontrollpflicht zu verstoßen.

Das Nichtmitführen des Nachweises des Impf-/Genesenen/negativen Teststatus beim Betreten der Arbeitsstätte ist eine Ordnungswidrigkeit, die für den Arbeitnehmer ein Bußgeld in Höhe von bis zu EUR 25.000 auslösen kann. Gleiches gilt für den Arbeitgeber, wenn er seiner Kontroll- und Dokumentationspflicht für seine Beschäftigten nicht nachkommt. Die Bußgelder variieren je nach Bundesland.

Das "Ob" der Einführung von 3G im Betrieb ist nicht mitbestimmungspflichtig. Dies ist eine staatliche Vorgabe ohne Gestaltungsspielraum. 

Mitbestimmungspflichtig ist indes die Ausgestaltung, also das "Wie" von 3G. Der Betriebsrat kann also beispielsweise über Fragen mitbestimmen, wie die Mitarbeiter kontrolliert werden, ob Passierbescheinigungen ausgestellt werden oder wie Tests im Unternehmen durchzuführen sind (§ 87 Abs. 1 Nr. 1, 7 BetrVG). Gleiches gilt, wenn die Kontrolle und Erfassung elektronisch erfolgen soll.

Wer nicht bereit ist einen Test vorzuzeigen, dem muss der Zutritt zur Arbeitsstätte verweigert werden. 

Er verliert seinen Entgeltanspruch, sofern sich die Parteien nicht einvernehmlich auf eine Homeoffice-Tätigkeit einigen können/wollen.

Unklar ist, ob auch disziplinarische Maßnahmen (Abmahnung und ggf. Kündigung) in Betracht kommen Dies hängt zunächst davon ab, ob der Arbeitnehmer, der zwar auf seiner Arbeitsstätte erscheint, aber keinen 3G-Nachweis beibringt, seine Arbeit noch ordnungs- bzw. vertragsgemäß anbietet oder nicht. Angesichts der Tatsache, dass nunmehr gesetzlich vorgesehen ist, dass der Beschäftigte einen 3G-Nachweis vorlegen muss und dem Arbeitgeber unter Androhung eines erheblichen Bußgeldes verwehrt ist, die Arbeitsleistung ohne 3G-Zertifikat anzunehmen, sprechen überzeugende Argumente dafür, dass ohne 3G gar kein ordnungs- bzw. vertragsgemäßes Angebot der Arbeitsleitung vorliegt. Dies würde bedeuten, dass von einer Arbeitsverweigerung auszugehen ist, die disziplinarrechtlich relevant ist und Abmahnungen und als letztes Mittel auch die verhaltensbedingte (ordentliche oder sogar außerordentliche) Kündigung zuließe. 

Selbst wenn man aber davon ausgeht, dass ein ordnungs- bzw. vertragsgemäßes Arbeitsangebot ohne 3G-Nachweis vorliegt, wäre vorstellbar, dass als äußertes Mittel eine personenbedingte Kündigung ausgesprochen werden könnte. Dies kann aber allenfalls bei solchen Beschäftigten in Betracht kommen, die kontinuierlich über einen längeren Zeitpunkt den 3G-Nachweis ablehnen und deutlich machen, dass sie nicht bereit sind, einen solchen jemals herbeizuführen. In einem solchen Fall könnte die subjektive Eignung für den Arbeitsplatz evtl. entfallen. 

In beiden Fällen wird eine Kündigung nur als ultima ratio in Betracht kommen, also nach einer (ggf. mehrfachen) Abmahnung, und nur wenn davon auszugehen ist, dass der Beschäftigte auch in Zukunft einen 3G-Nachweis ablehnen wird. Überdies wird wie bei jeder Kündigung eine sorgfältige Interessenabwägung erforderlich sein.

Dies wird den Beschäftigten jedenfalls erleichtert, denn wie schon im Frühjahr 2021 gilt nun wieder, dass der Arbeitgeber Bürokräften oder bei vergleichbaren Tätigkeiten Homeoffice ermöglichen muss, solange keine zwingenden betrieblichen Gründe entgegenstehen (§ 28b Abs. 4 IfSG). Dies ist dann der Fall, wenn die Betriebsabläufe sonst erheblich eingeschränkt würden oder gar nicht aufrechterhalten werden könnten. Die Gesetzesbegründung nennt hierfür Beispiele wie Hausmeisterdienste, Postservice, IT-Services, erforderliche Kunden- und Mitarbeiterkontakte, Bearbeitung des Wareneingangs oder Warenausgangs, unter Umständen auch die Sicherstellung der Ersten Hilfe im Betrieb. Aber auch technische und organisatorische Gründe können – laut Gesetzesbegründung zumindest vorübergehend bis zur Beseitigung – gegen eine Verlagerung der Tätigkeiten ins Homeoffice sprechen. Zu denken ist etwa an eine fehlende IT-Ausstattung, an mangelnde Qualifikation der Mitarbeiter oder eine notwendige Veränderung der Arbeitsorganisation. Liegen betriebliche Gründe dafür vor, dass Homeoffice-Maßnahmen nicht umgesetzt werden können, muss der Arbeitgeber der zuständigen Behörde auf Verlangen die Gründe dafür mitteilen.

Arbeitnehmer haben wiederum die gesetzliche Pflicht, ins Homeoffice zu wechseln, soweit keine Gründe entgegenstehen. Gründe, die dagegensprechen, können z.B. räumliche Enge, schlechte Internetverbindung oder Störungen durch Dritte sein. Es reicht nach der Gesetzesbegründung aus, wenn der Arbeitnehmer dies seinem Arbeitgeber formlos auf Verlangen mitteilt. 

Unabhängig davon kann der Arbeitnehmer Homeoffice verlangen, wenn es dazu eine Anspruchsgrundlage aus einem Tarifvertrag, einer Betriebsvereinbarung oder einer Individualabrede gibt.

Problematisch sind die Folgen, die eine 2G-Regelung für Arbeitnehmer hat, die nicht geimpft oder genesen sind oder einen diesbezüglichen Nachweis nicht erbringen wollen. Nach herrschender Auffassung dürfen Arbeitnehmern aus einer 2G-Regelung im Betrieb keine Nachteile erwachsen. Arbeitnehmer, die sich der 2G-Regelung verweigern, behalten daher ihre Lohnansprüche und dürfen weder abgemahnt noch gekündigt werden. Denkbar ist ebenfalls, dass Arbeitnehmer entgegen der 2G-Regelung eine Beschäftigung im Betrieb einklagen (sog. Beschäftigungsanspruch). Für viele Arbeitnehmer könnte sich eine Homeoffice-Regelung anbieten – zu den Voraussetzungen siehe weiter oben. Problematisch bleibt eine 2G-Lösung aber vor allem dann, wenn bestimmte Arbeitnehmer ihre Arbeitsleistung aus technischen/organisatorischen Gründen zwingend im Betrieb erbringen müssten und sich der 2G-Regelung widersetzen.

In der Praxis scheinen jedoch mehr und mehr Unternehmen zu 2G überzugehen.

Ab dem 15. März 2022 gilt 2G jedoch gesetzlich auf Grundlage von § 20a IfSG in Krankenhäusern, Arztpraxen, Pflegeinrichtungen und ähnlichen Institutionen.