Update Commercial 08/2022

E-Mails sind aus der beruflichen und privaten Kommunikation nicht mehr wegzudenken. Doch will der Absender nachweisen, dass dem Empfänger der Inhalt der E-Mail auch tatsächlich zugegangen ist, lauern rechtliche Tücken. Problematisch kann nach einem Urteil des OLG Hamm dabei insbesondere der bloße Verweis auf einen beigefügten E-Mail-Anhang sein. Die Hintergründe sowie Tipps zur rechtssicheren Gestaltung erfahren Sie in dieser Ausgabe unseres Update Commercial. 

Daneben informieren wir Sie, was bei der Gestaltung von Vertragsstrafenklauseln in AGB zu beachten ist und unter welchen Voraussetzungen der Käufer nach dem Erwerb einer mangelhaften Sache (nicht) an den Kosten der Nacherfüllung beteiligt werden kann. 

Weitere Themen sind ein aktueller Fallbericht des Bundeskartellamts zur Unzulässigkeit von Mindestwerbepreisen und die Veröffentlichung des neuen Leitfadens zur Umsetzung von Product-Compliance-Vorschriften für Non-Food-Produkte im harmonisierten Bereich – des „Blue Guide“ der Europäischen Kommission. 

Inhalt

Im Folgenden finden Sie die Themen des Newsletters.

Aktuelle Rechtsprechung

• Kein Abzug „neu für alt“ bei Nachbesserung mangelhafter gebrauchter Sachen
• „Abrechnungssumme“ als Berechnungsgrundlage für Vertragsstrafe zu ungenau
• Zugang von E-Mail-Anhang erst mit Öffnung der Datei
• Vorgabe von Mindestwerbepreisen verstößt gegen das kartellrechtliche Verbot der Preisbindung der zweiten Hand

Gesetzgebung und Trends

• Neufassung des „Blue Guide“ veröffentlicht
• CMS European Class Actions Report 2022

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Aktuelle Rechtsprechung

Kein Abzug „neu für alt“ bei Nachbesserung mangelhafter gebrauchter Sachen 

(BGH, Urteil v. 13. Mai 2022 – V ZR 231/20)

• Einer der Grundsätze im deutschen Schadenersatzrecht lautet, dass die geschädigte Partei durch den Ersatz wirtschaftlich nicht bessergestellt werden soll, als sie ohne das schädigende Ereignis stünde. Im Zusammenhang mit diesem sogenannten „Bereicherungsverbot“ hat sich der BGH in einer aktuellen Entscheidung ausführlich mit der Frage auseinandergesetzt, ob und inwieweit Käufern, die nach dem Erwerb einer mangelhaften Sache durch eine Nacherfüllung Vorteile erlangen, ein Abzug „neu für alt“ entgegengehalten werden muss.
• Dabei kommt er zu dem Ergebnis, dass ein solcher Abzug in Form einer Beteiligung des Käufers an den Kosten der Nachbesserung jedenfalls ausscheidet, wenn sich die Vorteile darin erschöpfen, dass ein (gebrauchter) Kaufgegenstand durch den Ersatz eines mangelhaften Teils durch ein neues Teil einen Wertzuwachs erfährt oder durch die längere Lebensdauer des ersetzten Teils spätere Aufwendungen erspart werden. Dies gelte nicht nur für den Fall, dass der Verkäufer die Nachbesserung tatsächlich durchführt, sondern auch dann, wenn der Käufer stattdessen einen Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung in Höhe der voraussichtlich erforderlichen Mängelbeseitigungskosten geltend machen kann. 
• Die weitere, in der Fachliteratur umstrittene Frage, ob darüberhinausgehende Vorteile angerechnet werden können, ließ der BGH unbeantwortet, da sie im konkreten Fall keine Rolle spielte. In der Entscheidung stellt er jedoch klar, dass auch Verkäufer in einer solchen Situation nicht rechtlos gestellt sind: § 439 Abs. 4 BGB sieht vor, dass der Verkäufer die Nacherfüllung verweigern kann, wenn sie mit unverhältnismäßigen Kosten verbunden ist. Sei dies der Fall, beschränke sich auch ein eventueller Schadenersatzanspruch des Käufers auf den Ersatz des mangelbedingten Minderwerts der Kaufsache. 

Praxistipp: Die Entscheidung ist insbesondere relevant für Fälle, in denen eine gebrauchte Sache einen Mangel aufweist, der nur unter Verwendung neuer oder aus einem anderen Grund höherwertiger Ersatzteile behoben werden kann. Zwar hat der Käufer im Rahmen der Nacherfüllung keinen Anspruch auf eine solche „Aufwertung“, da der Verkäufer lediglich die Herstellung des vertraglich vereinbarten Zustandes schuldet. Sind aber z. B. keine funktionsfähigen gebrauchten Ersatzteile verfügbar und muss aus diesem Grund auf höherwertige Alternativen zurückgegriffen werden, fällt dies in den Risikobereich des Verkäufers.

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„Abrechnungssumme“ als Berechnungsgrundlage für Vertragsstrafe zu ungenau

(BGH, Urteil v. 5. Mai 2022 – VII ZR 176/20)

• Eine in AGB-enthaltene Vertragsstrafenklausel, die für ein schuldhaftes Überschreiten eines vereinbarten Fertigstellungstermins „eine Vertragsstrafe für jeden Werktag der Verspätung in Höhe von 0,2 % der Abrechnungssumme, höchstens jedoch 5 % der Abrechnungssumme“ vorsieht, ist nach einem Urteil des BGH jedenfalls mehrdeutig, sodass im Zweifel von der für den Verwender der AGB nachteiligen Variante auszugehen ist. 
• Da mit „Abrechnungssumme“ grundsätzlich sowohl die Brutto- als auch die Netto-Abrechnungssumme gemeint sein könne, sei der Wortlaut der Klausel nicht eindeutig. Auch wenn im Vertrag eine Vergütung zuzüglich Umsatzsteuer vereinbart und dementsprechend auch in der Schlussrechnung abgerechnet werde, lasse sich daraus nicht ableiten, dass der Begriff „Abrechnungssumme“ – wie im Verfahren vom Auftraggeber behauptet – in einer Vertragsstrafenklausel typischerweise als Brutto-Abrechnungssumme zu verstehen sei. Vielmehr komme auch eine Auslegung des Begriffs als Netto-Abrechnungssumme in Betracht, da im unternehmerischen Verkehr die Vertragspartner typischerweise zum Vorsteuerabzug berechtigt seien. Wenn sich auch nicht aus den sonstigen Vertragsbestimmungen ergebe, dass mit dem Begriff „Abrechnungssumme“ eindeutig an die Brutto-Abrechnungssumme angeknüpft werden sollte, sei der Begriff mehrdeutig, mit der Folge, dass Zweifel bei der Auslegung zu Lasten des Verwenders der AGB gingen. 
• In dem konkreten Fall führte dies aufgrund der dortigen Prozesssituation dazu, dass bei der Berechnung der Vertragsstrafe die niedrigere Netto-Abrechnungssumme zugrunde gelegt wurde. Zu der weitergehenden Frage, ob die Vertragsstrafenklausel bei „kundenfeindlichster“ Auslegung des Begriffs „Abrechnungssumme“ als Brutto-Abrechnungssumme wegen unangemessener Benachteiligung der Klägerin im Hinblick auf die Höhe der Vertragsstrafe insgesamt als unwirksam anzusehen sei oder die Verwendung des Begriffs „Abrechnungssumme“ zur Unwirksamkeit der Klausel wegen Intransparenz oder wegen einer Abweichung von wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelungen zur Vertragsstrafe in den §§ 340, 341 BGB führe, äußerte sich der BGH in seinem Urteil allerdings nicht, da diese Frage in der Konstellation des konkreten Verfahrens nicht mehr von Bedeutung war. 

Praxistipp: Bei der Formulierung von Vertragsstrafenklauseln in AGB sind zahlreiche Fallstricke zu beachten. Unwirksam sind beispielsweise Klauseln, die unangemessen hohe Strafen vorsehen oder deren Anwendungsbereich zu weit gefasst wird, weil sie etwa auch bei unverschuldeten Vertragsverstößen zur Anwendung kommen sollen. Neben den inhaltlichen Fragen ist aber auch immer auf präzise Formulierungen zu achten. Wird insbesondere die Berechnungsgrundlage für die Vertragsstrafe nicht klar dargestellt, kann dies nicht nur dazu führen, dass sich der Gläubiger – wie im vom BGH entschiedenen Fall – mit einer geringeren Summe zufriedengeben muss, weil bei einer gerichtlichen Überprüfung für die Berechnung ein niedrigerer Ausgangswert als beabsichtigt zugrunde gelegt wird. Umgekehrt besteht auch das Risiko, dass die Vertragsstrafenklausel insgesamt für unwirksam erklärt wird, wenn eine mögliche Auslegungsvariante eine (eigentlich nicht beabsichtigte) unangemessen hohe Strafsumme ergibt. In einem solchen Fall käme die gesamte Klausel nicht mehr zur Anwendung, sodass gar keine Vertragsstrafe zu zahlen wäre. Um Missverständnisse zu vermeiden und Auslegungsschwierigkeiten vorzubeugen, sollten potenziell mehrdeutige Begriffe daher immer im Vertrag definiert oder von vorneherein vermieden werden. 

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Zugang von E-Mail-Anhang erst mit Öffnung der Datei

(OLG Hamm, Beschluss v. 9. März 2022 – I-4 W 119/20)

• Bei einer Kommunikation per E-Mail ging die Rechtsprechung bislang grundsätzlich davon aus, dass es für den Zugang der darin enthaltenen Erklärungen ausreicht, dass die E-Mail abrufbar in das Postfach des Empfängers gelangt ist – unabhängig davon, ob der Empfänger sie tatsächlich zur Kenntnis genommen hat oder nicht. Das OLG Hamm hat nun allerdings in einem wettbewerbsrechtlichen Verfahren die Ansicht vertreten, dass ein Abmahnschreiben, das lediglich als Dateianhang zu einer E-Mail versandt wird, in der Regel erst dann zugeht, wenn der E-Mail-Empfänger den Dateianhang auch tatsächlich geöffnet hat. 
• Im konkreten Fall ging es um eine wettbewerbsrechtliche Abmahnung eines Internetversandhändlers, die der (dem abgemahnten Händler bis dahin unbekannten) Rechtsanwalt eines Wettbewerbers per E-Mail versandt hatte. Das Abmahnschreiben selbst befand sich in einem PDF-Anhang mit dem Dateinamen „2020000067EU12984.pdf“. Die Betreffzeile der E-Mail enthielt lediglich ein Aktenzeichen, der E-Mail-Text verwies ohne weiteren konkreten Bezug zum Sachverhalt auf den Dateianhang. Der abgemahnte Händler versicherte im Verfahren eidesstattlich, er habe von der E-Mail keine Kenntnis erlangt und dementsprechend auch den Dateianhang nicht geöffnet. Er könne nicht ausschließen, dass die E-Mail im Spam-Ordner seines E-Mail-Postfaches eingegangen und zwischenzeitlich automatisch gelöscht worden sei. 
• Das OLG Hamm ging unter diesen Umständen davon aus, dass das Abmahnschreiben dem Händler nicht zugegangen sei. Im Hinblick darauf, dass wegen des Virenrisikos allgemein davor gewarnt werde, Anhänge von E-Mails unbekannter Absender zu öffnen, könne von dem Empfänger in einem solchen Fall nicht verlangt werden, den Dateianhang zu öffnen. 

Praxistipp: Das OLG Hamm differenziert in seinem Beschluss im Hinblick auf den Zugang von elektronisch übermittelten Erklärungen als soweit ersichtlich erstes Gericht zwischen in E-Mail-Texten selbst enthaltenen Informationen und solchen in E-Mail-Anhängen (ohne dies in der Entscheidung allerdings ausdrücklich auszuführen). Da das OLG dies mit dem erhöhten Virenrisiko bei der Öffnung von Anhängen von E-Mails unbekannter Absender begründet, dürften diese Erwägungen zwar nur eingeschränkt auf Situationen übertragbar sein, in denen die Parteien bereits zuvor per E-Mail kommuniziert haben. Solange nicht klar ist, ob sich weitere Gerichte der Ansicht des OLG Hamm anschließen werden, empfiehlt es sich aber jedenfalls dann, wenn ein Erstkontakt per E-Mail erfolgt, die relevanten Erklärungen nicht nur in ein Dokument im Anhang aufzunehmen, sondern (auch) in den E-Mail-Text selbst. Sollte dies nicht möglich oder sachdienlich sein, sollten jedenfalls die Betreffzeile und / oder der E-Mail-Text und die Dateibezeichnungen der Anlagen so gestaltet werden, dass für den Empfänger ein Bezug zum konkreten Sachverhalt erkennbar ist und der Eindruck vermieden wird, es könne sich um „Spam“ handeln. Abgesehen von der hier dargestellten Thematik besteht bei der Kommunikation per E-Mail für den Absender allerdings auch dann immer noch die Schwierigkeit, rechtssicher nachzuweisen, dass die E-Mail das Postfach des Empfängers erreicht hat. Der Nachweis über die Absendung wird hierfür regelmäßig nicht als ausreichend erachtet. Abhilfe kann die Anforderung einer Lesebestätigung schaffen. Da diese vom Empfänger aber auch verweigert werden kann, sollten vor allem bei fristgebundenen Erklärungen (ggf. zusätzlich) auch andere Übertragungswege erwogen werden.

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Vorgabe von Mindestwerbepreisen verstößt gegen das kartellrechtliche Verbot der Preisbindung der zweiten Hand 

(Bundeskartellamt, Fallbericht v. 31. März – B7 35/22)

Das Bundeskartellamt hat gegen die Orderman GmbH (Orderman) ein Verwaltungsverfahren geführt, weil Orderman Händler aufgefordert hatte, Neuware im Internet nur zu den UVP von Orderman anzubieten. Die in Österreich sitzende Firma Orderman gehört zur US-amerikanischen NCR Corporation und bietet mobile Kassensysteme für die Gastronomie an.
Das Bundeskartellamt hat das Verwaltungsverfahren ohne Entscheidung und damit auch ohne Bußgelderlass aus folgenden Gründen eingestellt:

• Orderman hielt an ihrer Beurteilung, Mindestpreise seien kartellrechtlich zulässig, nicht fest. 
• Orderman konnte plausibel darlegen, dass es sich bei der beanstandeten Verhaltensweise nur um Einzelfälle handelte und kein systematischer Verstoß gegen das Kartellverbot vorlag. 
• Orderman sagte zu, ihre Vertriebsmitarbeiterinnen und -mitarbeiter zu den vorliegend relevanten Compliance-Themen nachzuschulen.
• Schließlich stellte Oderman gegenüber allen ihren 400 Händlern ausdrücklich klar, dass sie in allen Verkaufskanälen frei darin sind, zu welchen Preisen sie Odermann-Produkte verkaufen und auch bewerben. 

Praxistipp: Ob Mindestwerbepreise gegen das Verbot der Preisbindung verstoßen, ist seit jeher umstritten. Für das EU- und das deutsche Kartellrecht wird das überwiegend bejaht, insbesondere von den Kartellbehörden, während das US-Kartellrecht einen solchen Verstoß verneint. Daher finden sich auch immer wieder in der Beratungspraxis Vorgaben zu Werbepreisen von US-Herstellern.

In ihrem zunächst veröffentlichten Entwurf zu neuen Vertikal-Leitlinien hatte die EU-Kommission Raum für eine differenzierende Beurteilung gegeben und formuliert, dass Mindestwerbepreise auf eine Preisbindung der zweiten Hand hinauslaufen „können“ (Entwurf a. F., Rn. 174), also nicht: müssen. In den schließlich veröffentlichten Leitlinien wird das Festlegen von Mindestwerbepreisen aber explizit als Beispiel eines indirekten Mittels zur Herbeiführung einer Preisbindung der zweiten Hand aufgeführt (Vertikal-Leitlinien, Rn. 187). Zur Begründung dieser Beurteilung wird vom Bundeskartellamt ausgeführt, dass aufgrund der eingeschränkten Kommunikation Mindestwerbepreise einen wesentlichen Faktor des Preiswettbewerbs zwischen den Händlern beseitigen würden. 

Man mag dieser Beurteilung folgen oder ein solches pauschales Verdikt für ungerechtfertigt erachten (so etwa Ennis/Kühn, Minimum Advertised Prices: How They Differ from RPM, Centre for Competition Policy, University of East Anglia Norwich, 31 March 2021). Jedenfalls muss sich die vertriebliche Praxis darauf einstellen, dass namentlich das Bundeskartellamt Verfahren eröffnen wird, wenn es von Mindestwerbepreisen Kenntnis erhält (so wie im Orderman-Verfahren, in dem sich ein Händler von Orderman beschwerdeführend an das Bundeskartellamt gewandt hatte). Dabei muss in künftigen Verfahren auch damit gerechnet werden, dass Bußgelder auferlegt werden.

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Gesetzgebung und Trends

Neufassung des „Blue Guide“ veröffentlicht 

(Bekanntmachung der Kommission – Leitfaden für die Umsetzung der Produktvorschriften der EU 2022)

• Am 29. Juni 2022 hat die Europäische Kommission eine neue Fassung ihres Leitfadens zur Umsetzung von Product-Compliance-Vorschriften für Non-Food-Produkte im harmonisierten Bereich, des sogenannten „Blue Guide“, veröffentlicht. Der rechtlich unverbindliche Leitfaden bietet eine Orientierungshilfe für die einheitliche Anwendung der Harmonisierungsvorschriften im Bereich des EU-Produktrechts einschließlich der Marktüberwachung. 
• Die Neufassung des zuletzt im Jahr 2016 überarbeiteten Dokuments berücksichtigt u. a. die jüngsten Änderungen und Fortentwicklungen in der Gesetzgebung im Bereich des Produktrechts und insbesondere die seit dem 16. Juli 2021 geltende Marktüberwachungsverordnung (siehe dazu den Beitrag im Update Commercial 08/2019). Seit Inkrafttreten der Marktüberwachungsverordnung waren zentrale Teile des Blue Guide in der Fassung von 2016 veraltet. 
• Entsprechend enthält der neue Blue Guide u. a. Erläuterungen zu den mit der Marktüberwachungsverordnung neu eingeführten Vorschriften, z. B. zum Thema Inverkehrbringen von Produkten und zu deren Bereitstellung auf dem EU-Markt bei Onlineverkäufen. So legt die Kommission u.a. verschiedene Kriterien dar, wonach sich ein für das Inverkehrbringen von Produkten relevantes Ausrichten der Tätigkeit des Wirtschaftsakteurs auf einen Mitgliedstaat der EU beurteilt (bspw. Versandgebiete, Sprachfassungen und Bezahlmöglichkeiten auf der Website). Zudem wird empfohlen, die CE-Kennzeichnung sowie ggfs. erforderliche Warnhinweise auf der Website anzugeben und dem Endnutzer so vor Tätigung des Kaufs sichtbar zu machen. Erläutert werden auch die neuen produktsicherheitsrechtlichen Aufgaben von Fulfilment-Dienstleistern als weitere Kategorie von Wirtschaftsakteuren in der EU, die der Sicherstellung eines höheren Schutzes dienen sollen.
• Weitere neu hinzugekommene Themen sind Ausführungen zu der Frage, wann Änderungen an einem Produkt als „wesentliche Änderungen“ einzustufen sind, die dazu führen, dass produktsicherheitsrechtlich von einem neuen Produkt auszugehen ist, sowie zu dem erstmaligen Versuch einer Definition des bis zum Inkrafttreten der Marktüberwachungsverordnung nicht legaldefinierten, aber im europäischen Produktrecht eine zentrale Rolle spielenden Begriffs des „Endnutzers“. Danach ist Endnutzer „jede natürliche oder juristische Person mit Wohnsitz oder Niederlassung in der Union, der ein Produkt entweder als Verbraucher außerhalb seiner gewerblichen, geschäftlichen, handwerklichen oder beruflichen Tätigkeit oder als beruflicher Endnutzer im Rahmen seiner gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit bereitgestellt wird. “
• Schließlich enthält der Blue Guide auch Erläuterungen zu den Auswirkungen des Brexits auf produktsicherheitsrechtliche Fragen und dem seit dem 1. Januar 2021 geltenden Protokoll zu Irland/Nordirland. 

Praxistipp: Auch wenn es sich bei dem Blue Guide nicht um ein rechtsverbindliches Dokument, sondern lediglich um unverbindliche Leitlinien handelt, wird die Neufassung des Leitfadens auch in Zukunft eine wichtige Informationsquelle für die betroffenen Wirtschaftsakteure im Hinblick auf die Auslegung ihrer Pflichten darstellen. Die Überarbeitung und die neuen Erläuterungen, beispielsweise zu den mittlerweile wesentlichen Vertriebsformen Fernabsatz und Onlineverkäufe, waren erforderlich und zum Teil bereits lange überfällig. Es wird sich nun in der Praxis zeigen müssen, ob die überarbeitete Fassung des Blue Guide die bei den Wirtschaftsakteuren auftretenden Fragestellungen hinreichend und zielführend beantworten kann.

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CMS European Class Actions Report 2022

Sammelklagen sind in Europa weiter auf dem Vormarsch. Der kürzlich erschienene CMS European Class Actions Report 2022 zeigt die Entwicklung der Fallzahlen in den letzten fünf Jahren auf und analysiert, welche Branchen besonders betroffen sind und in welchen europäischen Ländern das Risiko von Sammelklagen für Unternehmen am höchsten ist. Einen Überblick über den rechtlichen Rahmen für Sammelklagen in 29 verschiedenen Jurisdiktionen bietet unser CMS Expert Guide to European class actions. 

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