Zahlreiche Krisen und eine insgesamt angespannte wirtschaftliche Lage führen in Deutschland zu einem Restrukturierungsdruck in vielen Unternehmen. Auch die Zahl der Insolvenzen ist wieder deutlich gestiegen. Gleichzeitig herrscht in vielen Bereichen ein spürbarer Fachkräftemangel. Nicht zuletzt durch die Entwicklungen rund um KI kommt hinzu, dass traditionelle Arbeitsplätze wegfallen und neue Arbeitsplätze mit neuen Anforderungen entstehen. Die sich im Zusammenhang mit der Transformation ergebenden Fragen sind vielfältig, nicht nur in arbeitsrechtlicher Hinsicht.
Unsere erste Employment Week im Jahr 2024 hat sich deshalb ausführlich mit dem Thema "Transformation – Restrukturierungen innerhalb und außerhalb der Insolvenz erfolgreich gestalten“ befasst. Auf dem Programm standen drei Webinare zur erfolgreichen Vorbereitung von Restrukturierungen, zu aktuellen Entwicklungen bei Massenentlassungen sowie zur arbeitsrechtlichen Sanierung in der Insolvenz.
Nachfolgend haben wir die wesentlichen Ergebnisse für Sie zusammengefasst:
Arbeitsrechtliche Restrukturierungsmaßnahmen – erfolgreiche Projektumsetzung durch vorausschauende Vorbereitung
Trotz des anhaltenden Fachkräftemangels besteht vielfach das Bedürfnis, die Belegschaft an die Herausforderungen einer sich wandelnden Arbeitswelt anzupassen. Zunehmend werden notwendige Transformationsprozesse nicht mehr (nur) über Kündigungen, sondern vor allem auch über Freiwilligenprogramme und Qualifizierungsmaßnahmen umgesetzt. Welcher Weg auch gewählt wird, entscheidend für eine erfolgreiche Zielerreichung ist die frühzeitige und vorausschauende Vorbereitung der Maßnahmen. So gelingt eine reibungslose – und vor allem kalkulierbare – Ausrichtung auf neue Strukturen.
Gute Vorbereitung von Restrukturierungen – was gehört dazu?
Ein wesentlicher Schlüssel zur erfolgreichen Durchführung von Restrukturierungsprojekten ist eine gute Vorbereitung des Projekts. Dabei sollte zunächst besonderes Augenmerk auf die Projektbeschreibung gelegt werden, da diese die Basis für viele weitere Schritte einer Restrukturierung darstellt. Neben einer durchdachten Ist-/Sollbetrachtung sollten bereits hier einige rechtliche Gesichtspunkte in die Überlegungen einfließen.
Auch die vorherige Aufstellung der "Ressourcen" sollte gut durchdacht werden. Hierzu gehören nicht nur interne Ressourcen, etwa aus dem Personalbereich oder dem Controlling, sondern auch die zeitliche Verfügbarkeit beispielsweise der Betriebsratsmitglieder und des begleitenden Rechtsanwalts1 sowie etwaiger weiterer Stellen sind zu berücksichtigen.
Zu einer guten Vorbereitung eines Restrukturierungsprojekts gehört darüber hinaus die Erstellung eines Maßnahmen- und Zeitplans, der die rechtlichen Erfordernisse sowie den zeitlichen Horizont der einzelnen Schritte möglichst realistisch abbildet. Dies erfordert unter anderem die Prüfung der relevanten tatsächlichen und rechtlichen Grundlagen (darunter der Arbeitsverträge der potenziell betroffenen Arbeitnehmer sowie etwaiger kollektiver Regelungen) und der Zuständigkeit der internen Stellen und betroffenen Arbeitnehmervertretungen. Bei der Erstellung eines solchen Ablaufplans unterstützen wir Sie gerne mit unserer Expertise.
Bei der Festlegung des Budgets des Projekts spielen in erster Linie die Kosten der potentiellen Leistungen des Arbeitgebers (allem voran von Abfindungszahlungen bei notwendigen betriebsbedingten Kündigungen, aber auch etwaiger zusätzlicher Maßnahmen wie eines Freiwilligenprogramms oder von Qualifizierungsmaßnahmen) und die Personalkosten eine Rolle. Äußere Umstände oder planerische Vorgaben können hierauf allerdings auch erhebliche Auswirkungen haben.
Vor dem Start der Verhandlungen mit den betroffenen Arbeitnehmergremien sollten außerdem sämtliche Dokumente bereits in unterschriftsreifer Form sowie die entsprechende Kommunikation mit sämtlichen Stakeholdern vorbereitet sein.
Freiwilligenprogramme
Ein Freiwilligenprogramm zielt darauf ab, durch einvernehmliche Lösungen mit den Arbeitnehmern einen sozialverträglichen Personalabbau herbeizuführen. Es ist häufig ein Baustein bei Restrukturierungs- und Personalanpassungsmaßnahmen. Im Mittelpunkt eines solchen Programms stehen regelmäßig feste Konditionen für die Berechnung von Abfindungen im Rahmen von Aufhebungsverträgen und die Modalitäten von Vorruhestands- bzw. Altersteilzeitlösungen. Weiter sind Regelungen zu Outplacement-Unterstützung oder sonstigen Qualifizierungsmaßnahmen außerhalb des Unternehmens ebenso denkbar, wie die Einbindung einer externen Transfergesellschaft.
Der wesentliche Vorteil eines (passend zugeschnittenen) Freiwilligenprogramms liegt darin, dass eine zügige Trennung von Mitarbeitenden rechtssicher gestaltet und ohne Risiko langjähriger Kündigungsschutzprozesse möglich wird. Für das Ausscheiden auf freiwilliger Basis bedarf es zudem keiner Beteiligung des Integrationsamtes oder anderer Stellen, die bei einer Kündigung für Mitarbeitende mit besonderem Kündigungsschutz einzubeziehen wären und deren Verfahren u.U. sehr zeitaufwändig sein können. Zudem muss keine Sozialauswahl durchgeführt werden. Im Idealfall werden betriebsbedingte Kündigungen gänzlich vermieden und die für den Erfolg des Unternehmens maßgeblichen Know-how-Träger im Unternehmen gehalten. Wichtig hierfür ist rechtlich u.a., dass das Freiwilligenprogramm auf sogenannter "doppelter Freiwilligkeit" basiert – d.h. nur der Mitarbeitende muss den Wunsch haben, auszuscheiden. Auch für den Arbeitgeber ist das Ausscheiden des konkreten Arbeitnehmers denkbar. Ohne eine solche Regelung – und insbesondere bei undifferenzierten Angeboten an "die Belegschaft" – besteht schnell die Gefahr, dass Leistungsträger ausscheiden, die man im Unternehmen hätte halten wollen. Vor der Durchführung des Freiwilligenprogramms empfiehlt sich daher eine sehr klare Ermittlung, welche Ziele mit dem einvernehmlichen Ausscheiden verfolgt werden und welche Mitarbeiter in diese Regelungen einbezogen werden sollen.
In der Regel erfüllen die zugrundeliegenden Überlegungen zum Freiwilligenprogramm (d.h. die Notwendigkeit der Personalanpassung) die Voraussetzungen einer Betriebsänderung nach § 111 BetrVG, so dass das zuständige Arbeitnehmervertretungsgremium einzubeziehen ist. Hierzu gehört die Verhandlung eines Interessenausgleichs - dieser regelt das ob, wann und wie der Maßnahmen (insbesondere des Wegfalls der Arbeitsplätze und weiterer organisatorischer Änderungen). Weiter besteht die Pflicht zum Abschluss eines Sozialplans, der – kommt es nicht zu einer Einigung zwischen den Betriebsparteien – über die Einigungsstelle erzwungen werden kann. Gegenstand des Sozialplans sind Regelungen zur Milderung der Nachteile, die die betroffenen Mitarbeitenden durch Umsetzung der Betriebsänderung erleiden. Auch hier geht es in der Regel um die Berechnungsmodalitäten der Abfindung, sonstiger Ausgleichzahlungen und Maßnahmen zur Milderung der Nachteile.
Konkret welche Angebote der Arbeitgeber ausscheidenswilligen Mitarbeitenden im Rahmen des Freiwilligenprogramms unterbreiten möchte, ist mitbestimmungsfrei. Allerdings kann in der Umsetzung des Freiwilligenprogramms ggf. – je nach den Besonderheiten im Einzelfall – der Beginn der Umsetzung der (betriebsändernden) Maßnahme gesehen werden. Diese darf erst erfolgen, wenn ein Interessenausgleich vorliegt oder die Verhandlungen hierüber gescheitert sind. In der Praxis soll aber gerade das Freiwilligenprogramm die Umsetzung erleichtern und beschleunigen. Es gilt hier also, einen sinnvollen Ausgleich der unterschiedlichen Interessen zu finden und mit den Arbeitnehmervertretern gemeinsam kluge Lösungen zu entwickeln. Denn losgelöst vom Umfang der Beteiligungsrechte verspricht ein von allen Beteiligten getragenes Freiwilligenprogramm die größten Erfolgsaussichten.
Achtung! Da ein Aufhebungsvertrag auch eine „Entlassung“ im Sinne des § 17 KSchG darstellt, sind bei Überschreiten der maßgeblichen Schwellenwerte auch die Konsultations- und Anzeigepflichten für sog. Massenentlassungen (siehe dazu unten unter C.) auch vor Beginn des Freiwilligenprogramms grundsätzlich einzuhalten.
Qualifizierungsmaßnahmen
Im Rahmen der Ausrichtung auf die Zukunft kann es beim Personalabbau auch darum gehen, die betroffenen Mitarbeitenden für neue Aufgaben zu qualifizieren – innerhalb des eigenen Unternehmens aber auch für den externen Arbeitsmarkt, um eine schnelle Anschlussbeschäftigung zu eröffnen. Hierzu bestehen verschiedene Optionen und auch staatliche Förderleistungen. So können sowohl Unternehmen als auch Arbeitnehmer von der Bundesagentur für Arbeit finanzielle und organisatorische Unterstützung erhalten. Zudem kann die Bundesagentur Weiterbildungsmaßnahmen von Arbeitnehmern bezuschussen.
Insofern besteht bereits seit vielen Jahren das Instrument der sogenannten Transfergesellschaft, deren Finanzierung durch Leistungen der Bundesagentur für Arbeit unterstützt wird. Ziel ist es, vom Arbeitsplatzverlust betroffenen Mitarbeiter bei der Vermittlung in den ersten Arbeitsmarkt zu unterstützen. Der Wechsel in ein befristetes Beschäftigungsverhältnis mit der Transfergesellschaft erfolgt wiederum einvernehmlich. Über "arbeitsmarktlich zweckmäßigen Maßnahme zur Feststellung der Eingliederungsaussichten" wie es im Gesetz heißt, wird vor Eintritt in die Transfergesellschaft ermittelt, welche Weiterbildungs- und Qualifizierungsmaßnahmen unterstützen können (sogenanntes Profiling). Während der Verweildauer werden dann geeignete Weiterbildungs- und Qualifizierungsmaßnahmen umgesetzt. Bei korrekter Durchführung unterstützt die Bundesagentur für Arbeit unterstützt u.a. durch Leistung des sogenannten Kurzarbeitergeldes, so dass ein Teil der Vergütungskosten für die Verweildauer in der Transfergesellschaft durch den Staat geleistet wird. Die weiteren Leistungen erbringt der Arbeitgeber, der die Transfergesellschaft mitfinanziert. Die Einzelheiten hierzu werden zwischen den Betriebsparteien als Teil des Sozialplans (oder auch im Rahmen eines Freiwilligenprogramms) abgestimmt und festgelegt. Zuvor ist die zuständige Arbeitsagentur einzubeziehen, die beratend unterstützt. Die Förderleistungen sind auf maximal zwölf Monate begrenzt, so dass üblicherweise die Transfermaßnahmen (und Finanzierung durch den ehemaligen Arbeitgeber) gleichermaßen auf diesen Zeitraum beschränkt sind. Der Vorteil für die Arbeitnehmer liegt darin, dass sich die Verweildauer in der Transfergesellschaft an das beendete Arbeitsverhältnis anschließt und so länger ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis besteht. Zwar wird während der Verweildauer keine Arbeitsleistung erbracht, durch die Fördermaßnahmen gelingt es allerdings häufig, den Eintritt in ein neues Beschäftigungsverhältnis zu unterstützen. Wird dieses Ziel nicht innerhalb der Transfergesellschaft erreicht, schließt sich für den Arbeitnehmer die Möglichkeit des Arbeitslosenbezuges nach den allgemeinen Regeln an. Auf diese Weise kann ein recht langer "geschützter" Zeitraum erreicht werden, aus dem sich der betroffene Arbeitnehmer – mit den Fortbildungs- und Qualifizierungsmaßnahmen – sehr gut neu orientieren kann.
Daneben stellt die Bundesagentur weitere Hilfeleistungen der Weiterbildungsförderung zur Verfügung. Diese richten sich an Arbeitslose oder von Arbeitslosigkeit Bedrohte, aber – bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen – auch an Arbeitnehmer in einem Beschäftigungsverhältnis. Das gilt z. B. für Beschäftigte ohne oder mit einem nicht mehr verwertbaren Berufsabschluss, da sie ein überdurchschnittlich hohes Arbeitslosigkeitsrisiko haben, sowie für Beschäftigte, die sich für anspruchsvollere oder spezielle berufliche Aufgaben qualifizieren oder ihren Beruf wechseln möchten.
Die Weiterbildung Beschäftigter liegt zwar vorrangig in der Verantwortung des Arbeitgebers. Weiterbildung ist Kernaufgabe der Unternehmen (aber natürlich auch – durch aktive Teilnahme – der Beschäftigten selbst). Die Übernahme von Weiterbildungskosten und die Zahlung von Zuschüssen zum Arbeitsentgelt setzen daher grundsätzlich eine Co-Finanzierung durch den Arbeitgeber voraus. Hier ist zu differenzieren zwischen der Förderung von Beschäftigten mit und ohne Berufsabschluss:
Bei der Förderung von Beschäftigten mit Berufsabschluss gilt: Für alle Qualifizierungen, die länger als 120 Stunden dauern, und die nicht ausschließlich arbeitsplatzbezogen sind, bestehen Zuschussmöglichkeiten zum Arbeitsentgelt, deren Höhe abhängig ist von der Mitarbeiterzahl: bis zu 25 % für Unternehmen ab 250 Beschäftigten, bis zu 50 % für kleine und mittlere Unternehmen und bis zu 75 % für Kleinstunternehmen. Zudem gibt es unabhängig vom Qualifizierungsziel Zuschüsse zu den Lehrgangskosten: in Kleinstunternehmen mit bis zu zehn Beschäftigten 100 %, in kleinen und mittleren Unternehmen mit bis zu 250 Beschäftigten bis zu 50 %, in größeren Betrieben ab 250 Beschäftigten bis zu 25 % und bei großen Unternehmen ab 2.500 Beschäftigten bis zu 15 %. Bei älteren Beschäftigten (ab dem 45. Lebensjahr) oder Beschäftigten mit einer Schwerbehinderung kann in kleinen und mittleren Unternehmen bis zu 100 % gefördert werden.
Haben die Beschäftigten keinen Berufsabschluss, so geht die Förderung sogar noch weiter: Wollen Beschäftigte ohne Berufsabschluss einen Berufsabschluss direkt oder schrittweise (abschlussorientierte Teilqualifikationen) nachholen, werden die Weiterbildungskosten gefördert – zum Teil bis hin zur vollständigen Übernahme der Weiterbildungskosten. Zahlt der Arbeitgeber dem Beschäftigten das Arbeitsentgelt auch, so sind Zuschüsse bis zu 100 % des auf die Weiterbildungszeiten entfallenden Arbeitsentgelts denkbar.
Den Betriebsräten sind hierzu in den §§ 96 – 98 BetrVG entsprechende Beteiligungsrechte eingeräumt. So ist der Arbeitgeber z. B. nach § 96 BetrVG verpflichtet, auf Initiative des Betriebsrats den Bildungsbedarf zu ermitteln und anschließend die sich daraus ergebenden Fragen mit dem Betriebsrat zu beraten. Entscheidet sich der Arbeitgeber für die Durchführung von Berufsbildungsmaßnahmen, hat der Betriebsrat nach § 98 Abs. 1 BetrVG ein Mitbestimmungsrecht bei der inhaltlichen und zeitlichen Ausgestaltung.
Darüber hinaus bietet die Agentur für Arbeit die sog. Qualifizierungsberatung an. Dieses richtet sich an Arbeitgeber und dient dazu, frühzeitig Qualifizierungsbedarfe bei der Belegschaft zu erkennen. Erster Ansprechpartner für den Arbeitgeber ist der Arbeitgeber-Service (AGS) der Agentur für Arbeit am Betriebssitz (https://www.arbeitsagentur.de/unternehmen/arbeitgeber-service).
Seit dem 1. April 2024 gibt es das sog. Qualifizierungsgeld. Unternehmen können es für Ihre Beschäftigten für die Dauer einer beruflichen Weiterbildung als Entgeltersatzleistung von der Agentur für Arbeit erhalten. Es ergänzt die zuvor beschriebenen Elemente der Beschäftigtenweiterbildung. Zielgruppe des Qualifizierungsgeldes sind Beschäftigte, denen durch den Strukturwandel der Verlust des Arbeitsplatzes droht, bei denen eine Weiterbildungen jedoch eine zukunftssichere Beschäftigung im gleichen Unternehmen ermöglichen kann.
Voraussetzung für das Qualifizierungsgeld ist, dass der strukturwandelbedingte Qualifizierungsbedarf eines wesentlichen Teils der Belegschaft (20 Prozent bei mindestens 250 Beschäftigten, 10 Prozent bei weniger als 250 Beschäftigten) in einer betriebsbezogenen Regelung oder einem Tarifvertrag festgehalten wurde. Bei Betrieben mit weniger als 10 Beschäftigten ist eine schriftliche Erklärung des Betriebs ausreichend.
Darüber hinaus müssen folgende Voraussetzungen erfüllt sein:
- Die berufliche Weiterbildung umfasst mehr als 120 Stunden. Diese müssen nicht am Stück absolviert werden. Die Qualifizierung kann in Vollzeit, Teilzeit oder berufsbegleitend stattfinden.
- Der Bildungsträger ist für die Förderung nach AZAV zugelassen.
- Es werden Kenntnisse und Fähigkeiten vermittelt, die über eine ausschließlich arbeitsplatzbezogene, kurzfristige Anpassungsfortbildung hinausgehen.
- Das Qualifizierungsgeld muss der Arbeitgeber schriftlich beantragen. Der Antrag soll spätestens drei Monate vor Beginn der beruflichen Weiterbildung gestellt werden.
- Die Beschäftigten müssen der Qualifizierung zustimmen.
Das Qualifizierungsgeld beträgt 60 Prozent der sogenannten durchschnittlichen Nettoentgeltdifferenz. Dabei handelt es sich um einen Betrag, der pauschaliert und mit Bezug auf einen Referenzzeitraum ermittelt wird. Haben Beschäftigte mindestens ein Kind, erhalten sie 67 Prozent der Nettoentgeltdifferenz.
Zu den Details und den Anträgen siehe die Webseite der Bundesagentur für Arbeit.
Die Massenentlassung – Stolpersteine im Konsultations- und Anzeigeverfahren
Oft führt ein Personalabbau zu einer Massenentlassung im Sinne von § 17 KSchG. Die Anforderungen an das Konsultationsverfahren mit dem Betriebsrat und die Anzeige gegenüber der Arbeitsagentur sind komplex und Gegenstand einer vielschichtigen Rechtsprechung. Passieren in den Verfahren Fehler, ist das Risiko der Unwirksamkeit von Kündigungen hoch. Unter Umständen können auch einvernehmliche Lösungen später noch erfolgreich angegriffen werden. Nachfolgend haben wir die wichtigsten Aspekte für Sie zusammengestellt:
Begriffsbestimmungen
Zunächst einmal stellt sich die Frage, wann eine Massenentlassung vorliegt. Dies ist nach § 17 Abs. 1 KSchG dann der Fall, wenn in einem Betrieb innerhalb eines Zeitraums von 30 Kalendertagen eine bestimmte Schwelle an Entlassungen erreicht wird. Dies wiederum hängt von der Größe des Betriebs ab:
- Betriebe mit in der Regel > 20 und < 60 Arbeitnehmern: mehr als fünf entlassene Arbeitnehmer
- Betriebe mit in der Regel 60 und < 500 Arbeitnehmern: 10 % oder aber mehr als 25 entlassene Arbeitnehmer
- Betriebe mit in der Regel mindestens 500 Arbeitnehmern: mindestens 30 entlassene Arbeitnehmer
Entscheidender Zeitpunkt für die Bestimmung der Anzahl der regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmer ist der Zeitpunkt der Entlassung, also der Ausspruch der Kündigung bzw. der Abschluss des Aufhebungsvertrags.
In der Praxis ist es oftmals schwierig, die Einheit zu bestimmen, die als Betrieb und damit als Bezugsgröße für die jeweiligen Schwellenwerte maßgeblich ist. Die Rechtsprechung bestimmt den Betrieb aufgrund der europarechtlichen Vorgaben des § 17 KSchG nach unionsrechtlichen Grundsätzen (siehe dazu unseren Blogbeitrag). Daher können beispielsweise auch nach betriebsverfassungsrechtlichem Rechtsverständnis unselbständige Betriebsteile im Rahmen der Massenentlassungsanzeige(n) getrennt zu berücksichtigen sein.
In der Praxis sind die Betriebsgrenzen dementsprechend sorgfältig vorab zu klären. Soweit danach mehrere Betriebe im Sinne des § 17 KSchG existieren, ist für jede dieser Einheiten jeweils (ggf. auch) eine eigene Massenentlassungsanzeige bei der jeweils zuständigen Agentur für Arbeit einzureichen. Daneben – insbesondere, wenn die Schwellenwerte in solchen Einheiten nicht erreicht werden – kann es sinnvoll sein, die Entlassungen bei der Massenentlassungsanzeige am Hauptsitz vorsorglich mit anzuzeigen. Einzelheiten sollten insoweit in einem Begleitschreiben an die Agentur für Arbeit erläutert werden.
Auch beim Arbeitnehmerbegriff gilt ein unionsrechtliches Begriffsverständnis. Daher sind Fremdgeschäftsführer und Minderheitsgesellschafter-Geschäftsführer in der Massenentlassungsanzeige zu berücksichtigen. Auch bei Vorständen wird zu überlegen sein, ob diese nicht vorsorglich im Rahmen von § 17 KSchG einbezogen werden sollten. Als Arbeitnehmer gelten auch Auszubildende und Praktikanten. Leiharbeitnehmer zählen zwar nicht bei der Zahl der zu entlassenden Arbeitnehmer mit, sind aber für die Betriebsgröße relevant.
Als Entlassungen gelten alle Beendigungstatbestände, die auf Veranlassung des Arbeitgebers erfolgen. Demzufolge sind alle arbeitgeberseitigen Kündigungen als Entlassungen zu verstehen. Auch Aufhebungsverträge (einschließlich dreiseitiger Verträge zum Wechsel in eine Transfergesellschaft), Änderungskündigungen oder Eigenkündigungen sind als Entlassungen zu betrachten, wenn diese durch den Arbeitgeber veranlasst wurden, d. h. insbesondere der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer zuvor zu verstehen gibt, dass es für ihn keine Beschäftigungsmöglichkeiten mehr gibt. Gegebenenfalls können sogar verhaltens- und personenbedingte Kündigungen zu berücksichtigen sein. Keine Entlassungen in diesem Sinne sind dagegen nach bisheriger Lesart fristlose Kündigungen oder das Auslaufenlassen von befristeten Arbeitsverträgen. Im Zweifel gilt aber, dass besser vorsorglich zu viele Entlassungen angezeigt werden, als dass infolge einer zu geringen Zahl ein Unwirksamkeitsrisiko in Kauf genommen wird.
Die Frist für den 30-Tage-Zeitraum beginnt mit jedem Tag neu, an dem es zu mindestens einer Entlassung kommt. Es müssen in der Folge alle Entlassungen innerhalb von 30 Tagen zusammengezählt werden. Dies gilt auch dann, wenn die Kündigung auf einem neuen, eigenständigen Kündigungsentschluss beruht. Wurden zunächst Entlassungen unterhalb der Schwellenwerte vorgenommen und wird nachträglich die Gesamtzahl innerhalb des 30-Tages-Zeitraums erreicht, sind die zunächst wirksam ausgesprochenen Kündigungen unheilbar nichtig. Insofern kann es ggf. sinnvoll sein, Entlassungen schrittweise („in Wellen“) vorzunehmen, um ein Überschreiten der Schwellen des § 17 KSchG zu vermeiden.
Konsequenzen von Fehlern im Anzeige- und Konsultationsverfahren
Massenentlassungen müssen nach § 17 Abs. 1 KSchG in jedem Fall bei der Agentur für Arbeit angezeigt werden ("Anzeigeverfahren").
Sofern ein Betriebsrat besteht, muss dieser im Rahmen eines vorherigen sog. "Konsultationsverfahrens" beteiligt werden. Hierzu muss der Betriebsrat nicht nur nach Maßgabe von § 17 Abs. 2 KSchG unterrichtet werden. Arbeitgeber und Betriebsrat müssen insbesondere auch beraten, ob bzw. wie Entlassungen vermieden oder eingeschränkt und ihre Folgen gemildert werden können.
Ist die Massenentlassung wie häufig Teil einer Betriebsänderung, müssen zusätzlich Interessenausgleichs- und Sozialplanverhandlungen mit dem Betriebsrat geführt werden.
Da es sich bei der Anzeigepflicht und der Konsultationspflicht um zwei getrennte Verfahren handelt, kann sich aus jedem dieser beiden Verfahren ein eigenständiger Unwirksamkeitsgrund für die im Zusammenhang mit einer Massenentlassung erfolgte Kündigung ergeben.
Für das Konsultationsverfahren gilt: Wird dieses nicht durchgeführt oder bestehen Mängel, führt dies grundsätzlich zur Nichtigkeit der ausgesprochenen Kündigungen oder zur Nichtigkeit des abgeschlossenen Aufhebungsvertrags.
Beim Anzeigeverfahren bahnt sich aktuell ein Rechtsprechungswechsel an. Das BAG hatte in mehreren Verfahren entschieden, dass Fehler bei der Anzeige von Massenentlassungen an die Agentur für Arbeit zur Unwirksamkeit der Kündigungen führen. Seit 2021 zog der 6. Senat des BAG diese Rechtsprechung jedoch in Zweifel und legte beim EuGH die Frage vor, ob die Europäischen Vorgaben die Unwirksamkeit der Kündigung vorgeben. Der EuGH urteilte daraufhin, dass die Übermittlungspflicht des Arbeitgebers an die Agentur für Arbeit nicht dem Individualrechtsschutz diene. Folgerichtig wollte der 6. Senat des BAG die Fehlerfolge anpassen und urteilen, dass Fehler im Anzeigeverfahren keine Unwirksamkeit der Kündigung mehr nach sich ziehen, und damit von der bestehenden Rechtsprechung des BAG abweichen. Bevor es jedoch zu einer Rechtsprechungsänderung kommen kann, die mehrere Senate betrifft (hier die bisherige Rechtsprechung des 6. und des 2. Senats), muss im Rahmen einer sogenannten Divergenzanfrage geklärt werden, ob der Senat, von dessen Entscheidung abgewichen werden soll, an seiner Rechtsauffassung festhält. Der angefragte 2. Senat sah sich jedoch hierzu nicht ohne Klärung einer weiteren Rechtsfrage im Stande und hat erneut den EuGH angerufen. Siehe dazu im Detail unsere Blogbeiträge hier und hier.
Die Rechtslage ist daher momentan abschließend nicht geklärt. Dementsprechend ist nach wie vor allergrößte Sorgfalt auf die Richtigkeit und Vollständigkeit der Angaben sowohl im Anzeige- als auch im Konsultationsverfahren zu verwenden.
Die richtige Vorgehensweise
a) Anzeigeverfahren: Die Massenentlassungsanzeige ist bei der Agentur für Arbeit schriftlich einzureichen, in deren Bezirk der Betrieb liegt. Wir empfehlen, rechtzeitig vor Einreichung der Massenentlassungsanzeige Kontakt mit dem zuständigen Sachbearbeiter aufzunehmen und die Anzeige anzukündigen. Auf der Homepage der Bundesagentur für Arbeit unter „Merkblätter und Formulare für Unternehmen“ finden sich abrufbaren Vordrucke zur Massenentlassungsanzeige.
b) Konsultationsverfahren: Im Rahmen des Konsultationsverfahrens muss der Arbeitgeber den Betriebsrat schriftlich unterrichten über
- die Gründe für die geplanten Entlassungen,
- die Zahl und die Berufsgruppen der zu entlassenden Arbeitnehmer,
- die Zahl und die Berufsgruppen der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer,
- den Zeitraum, in dem die Entlassungen vorgenommen werden sollen,
- die vorgesehenen Kriterien für die Auswahl der zu entlassenden Arbeitnehmer,
- die für die Berechnung etwaiger Abfindungen vorgesehenen Kriterien.
Zudem hat der Arbeitgeber mit dem Betriebsrat insbesondere die Möglichkeiten zu beraten, Entlassungen zu vermeiden oder einzuschränken und ihre Folgen zu mildern. Die Beratung hat mit dem gesamten Gremium zu erfolgen.
Das Konsultationsverfahren sollte begonnen werden, wenn das unternehmerische Konzept vorbehaltlich der Zustimmung des Betriebsrats tatsächlich umgesetzt werden könnte. Dies dürfte in der Regel mit dem Zeitpunkt zusammenfallen, in dem über einen Interessenausgleich zu verhandeln ist. Die Beteiligungspflichten nach dem KSchG können dabei mit den nach dem Betriebsverfassungsgesetz vorgeschriebenen Unterrichtungen und Beratungspflichten verbunden und gleichzeitig erfüllt werden. Auch wenn die Wahrung der Textform nach § 126 b BGB ausreichend ist, empfiehlt es sich regelmäßig, die Unterrichtung schriftlich vorzunehmen und dieses sog. Konsultationspapier – das einerseits die nach § 17 Abs. 2 KSchG notwendige Unterrichtung beinhaltet und andererseits als Grundlage für die Durchführung der Beratungen dient – gegen Empfangsbestätigung an den Betriebsrat zu übermitteln.
Die Beratungspflicht ist erfüllt, sobald eine ausreichende und abschließende Stellungnahme des Betriebsrats zu den beabsichtigten Entlassungen vorliegt. Der Arbeitgeber kann die Massenentlassungsanzeige dann unmittelbar erstatten. Erforderlich ist hierfür eine abschließende Stellungnahme der Arbeitnehmervertreter, in der zum Ausdruck kommt, dass sich der Betriebsrat für ausreichend unterrichtet hält, seinen Beratungsanspruch als erfüllt ansieht und die Frist des § 17 Abs. 3 S. 3 KSchG nicht ausschöpfen will. An die Form gibt es keine bestimmten Anforderungen. Es bietet sich aber an, die Stellungnahme im Interessenausgleich oder in einem separaten Dokument aufzunehmen, da sie der Agentur für Arbeit im Rahmen der Massenentlassungsanzeige vorgelegt werden muss.
Gibt der Betriebsrat keine Stellungnahme ab, kann die Massenentlassungsanzeige erst nach Ablauf von zwei Wochen nach Unterrichtung erstattet werden.
c) Kündigungsausspruch: Entlassungen dürfen erst nach Abschluss des Konsultationsverfahrens sowie nach Zugang der vollständigen Massenentlassungsanzeige bei der zuständigen Agentur für Arbeit erfolgen. In der Praxis sollte nach Möglichkeit deren Eingangsbestätigung abgewartet werden.
Die Kündigungen können zwar bereits zuvor unterzeichnet werden. Allerdings dürfen sie erst nach ordnungsgemäßer Erstattung der Massenentlassungsanzeige – und entsprechender Betriebsratsanhörung nach § 102 BetrVG – übergeben oder zugestellt werden; spätestens muss die Zustellung innerhalb von 90 Tagen erfolgen.
Der Abschluss von Aufhebungsverträgen ist ebenfalls erst nach Erstattung der Massenentlassungsanzeige zulässig.
Nach § 18 Abs. 1 KSchG werden die angezeigten Entlassungen erst mit Ablauf eines Monats nach Eingang der Anzeige bei der Agentur für Arbeit wirksam (Entlassungssperre). Sofern Arbeitnehmer eine kürzere Kündigungsfrist haben oder Arbeitnehmer vorzeitig (etwa zum Zwecke des Wechsels in eine Transfergesellschaft) wechseln sollen, muss die Verkürzung der Entlassungssperre beantragt werden. Hierüber entscheidet die Agentur für Arbeit gesondert, wobei ab 50 Entlassungen behördenintern ein umfangreicheres Verfahren zu durchlaufen ist und die Entscheidung in der Regel erst zwei bis vier Wochen nach Eingang der Massenentlassungsanzeige erfolgt. Die Zustimmung kann aber auch rückwirkend erteilt werden. Siehe zu den aktuellen Entwicklungen bei der Sperrfrist unseren Blogbeitrag hier.
Daneben kann die Entlassungssperre durch die Agentur für Arbeit auch auf zwei Monate verlängert werden. Hier sollte man darum bitten, dass dies nicht erfolgt.
Sanierung in der Insolvenz
Aufgrund der Polykrisen steigt die Zahl der Insolvenzen in Deutschland wieder. Das Insolvenzverfahren bietet u.a. arbeitsrechtliche Erleichterungen für personelle Restrukturierungsmaßnahmen einschließlich übertragender Sanierungen.
Insolvenzformen und Ablauf des Verfahrens
Das Regelinsolvenzverfahren ist die gängigste Verfahrensart des deutschen Insolvenzrechts. Primäres Ziel ist grundsätzlich eine Sanierung des Unternehmens. Daneben gibt es aber auch alternative Verfahren, wie das Insolvenzplanverfahren oder Schutzschirmverfahren. In der Praxis findet sich zudem häufig die sog. Eigenverwaltung nach §§ 270 ff. InsO. Unter bestimmten Voraussetzungen besteht für das Management hier die Möglichkeit, unter Aufsicht eines Sachwalters über das schuldnerische Vermögen verwaltungs- und verfügungsbefugt zu bleiben.
Ein Insolvenzverfahren gliedert sich grundsätzlich in zwei Phasen: das vorläufige und das eröffnete Insolvenzverfahren. Unabhängig von der konkreten Verfahrensvariante gilt im Ausgangspunkt das "normale" Arbeitsrecht. Dieses wird jedoch in allen Verfahrensvarianten von insolvenzrechtlichen Besonderheiten zum Teil erheblich zulasten der Arbeitnehmer überlagert. Insolvenzrechtlich sind die Arbeitnehmer "Teil der Gesamtheit der Gläubiger". Die im Folgenden dargestellten arbeitsrechtlichen Privilegierungen setzen generell die Eröffnung des Insolvenzverfahrens voraus, so dass ein insolvenzrechtlich privilegierter Personalabbau in aller Regel erst im eröffneten Verfahren umgesetzt wird.
Finanzielle Absicherung der Arbeitnehmer
Arbeitnehmern, denen aufgrund der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers das Gehalt nur teilweise oder gar nicht mehr ausgezahlt wird, zahlt die Agentur für Arbeit die ausstehenden Entgeltansprüche bis zu drei Monate in Form von Insolvenzgeld, d. h. grundsätzlich in der Höhe des entgangenen Nettoverdienstes. Dies gilt auch in der Eigenverwaltung, sofern das Gericht später die Eröffnung des Insolvenzverfahrens anordnet oder den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse ablehnt. Insolvenzgeld wird bei nicht beendeten Arbeitsverhältnissen aber erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens gezahlt, während des vorläufigen Insolvenzverfahrens gibt es demnach kein Insolvenzgeld. Um den Betrieb fortführen zu können, muss der vorläufige Insolvenzverwalter bzw. der Schuldner in Eigenverwaltung daher regelmäßig eine Insolvenzgeldvorfinanzierung anstoßen.
Daneben können betroffene Arbeitnehmer auch in den Genuss von Kurzarbeitergeld kommen. Die Stellung eines Insolvenzantrags schließt nämlich die Gewährung von Kurzarbeitergeld nicht aus, wenn bzw. soweit die Voraussetzungen für die Zahlung von Kurzarbeitergeld weiter vorliegen (Achtung: nicht im Falle einer vollständigen Betriebsstilllegung). Die Einführung von Kurzarbeit ist grundsätzlich auch noch nach Stellung des Insolvenzantrags möglich. Hier wird die Agentur für Arbeit aber die Ursachen für den Arbeitsausfall und dessen vorübergehende Natur kritisch prüfen.
Ein Anspruch auf Insolvenzgeld besteht bei Kurzarbeit im Insolvenzgeldzeitraum dann aber nur noch in Höhe des verbleibenden Ist-Entgelts. Sofern also die Voraussetzungen für den Bezug von Insolvenzgeld und Kurzarbeitergeld vorliegen, können nach der Weisung der Agentur für Arbeit tatsächlich beide Hilfen parallel in Anspruch genommen werden.
Kündigungen in der Insolvenz
Nach § 113 InsO können Arbeitsverhältnisse im eröffneten Verfahren stets ordentlich mit einer Kündigungsfrist von maximal drei Monaten zum Monatsende gekündigt werden, sofern keine kürzere Kündigungsfrist gilt. Längere Kündigungsfristen, egal ob gesetzlich, einzel- oder tarifvertraglich geregelt, finden keine Berücksichtigung mehr. Dies gilt auch für befristete Arbeitsverhältnisse oder im Fall (tarif-)vertraglicher Kündigungsverbote/ -erschwernisse. § 113 InsO schließt jedoch nicht einen etwaig bestehenden besonderen gesetzlichen Kündigungsschutz für Arbeitnehmer aus, wie etwa bei Schwerbehinderten. Als Ausgleich für die insolvenzbedingt "verkürzte" Kündigungsfrist gewährt § 113 Satz 3 InsO einen verschuldensunabhängigen Anspruch auf Ersatz des sogenannten Verfrühungsschadens wegen vorzeitiger Beendigung des Arbeitsverhältnisses, also des Arbeitsentgeltes vom Insolvenzkündigungstermin (gemäß § 113 Satz 2 InsO) bis zum Ablauf der Frist, zu der der Arbeitgeber ohne den Insolvenzfall hätte kündigen müssen. Diesen Schaden muss der Arbeitnehmer aber als einfache Insolvenzforderung zur Tabelle anmelden. Er ist daher oftmals nicht werthaltig.
Besonderheiten bei Interessenausgleich und Sozialplan
Gemäß § 111 BetrVG ist mit dem Betriebsrat ein Interessenausgleich über eine geplante Betriebsänderung zu verhandeln, wenn das Unternehmen regelmäßig mehr als 20 Arbeitnehmer beschäftigt. Dies gilt auch in der Insolvenz. Der Insolvenzverwalter hat somit den Betriebsrat über geplante betriebsändernde Maßnahmen zu unterrichten und den Versuch eines Interessenausgleichs zu unternehmen. Sofern ein Interessenausgleich über die geplante Betriebsänderung nicht zustande kommt, muss der Insolvenzverwalter oder der Betriebsrat nach § 112 Abs. 2 Satz 2 BetrVG die Einigungsstelle anrufen. In der Einigungsstelle ist sodann entweder eine Einigung mit dem Betriebsrat zu erzielen oder es muss das Scheitern der Verhandlungen durch die Einigungsstelle festgestellt werden. Eine Umsetzung der Betriebsänderung ohne einen derartigen Interessenausgleichsversuch ist rechtlich nicht zulässig; eine gleichwohl erfolgende Durchführung der Betriebsänderung führt unter anderem zu Nachteilsausgleichsansprüchen der Arbeitnehmer. Soweit bestehen keine Unterscheide zwischen der Verhandlungspflicht außerhalb und innerhalb der Insolvenz.
Allerdings kann der Insolvenzverwalter nach näherer Maßgabe von § 122 Abs. 1 Satz 1 InsO alternativ nach dreiwöchigen ergebnislosen Verhandlungen bzw. drei Wochen nach schriftlicher Aufforderung zur Aufnahme von Verhandlungen über den Interessenausgleich die Zustimmung des Arbeitsgerichts zur Durchführung der Betriebsänderung beantragen, ohne dass ein Verfahren nach § 112 Abs. 2 BetrVG vorausgegangen ist. Gemäß § 122 Abs. 2 InsO erteilt das Gericht die Zustimmung, wenn die wirtschaftliche Lage des Unternehmens auch unter Berücksichtigung der sozialen Belange der Arbeitnehmer er-fordert, dass die Betriebsänderung ohne vorheriges Einigungsstellenverfahren nach § 112 Abs. 2 BetrVG durchgeführt wird. Hier ist also wieder eine Privilegierung in der Insolvenz gegenüber dem Normverfahren erkennbar, die insbesondere das Verfahren deutlich beschleunigen soll.
Auch bei der Sozialauswahl gibt es erhebliche Erleichterungen: Gemäß § 125 Abs. 1 InsO besteht eine besondere Möglichkeit des Abschlusses eines Interessenausgleichs mit Namensliste. Ein solcher in der Insolvenz vereinbarter Interessenausgleich hat zur Folge, dass die Betriebsbedingtheit der Kündigung vermutet wird und die Darlegungs- und Beweislast im Wesentlichen auf den klagenden Arbeitnehmer verlagert wird. Zudem wird die gerichtliche Überprüfung der Sozialauswahl auf grobe Fehlerhaftigkeit eingeschränkt. Dieser eingeschränkte Maßstab gilt sowohl für die Sozialdaten und die Bildung der Vergleichsgruppen als auch für die Herausnahme von Leistungsträgern aus der Sozialauswahl. Darüber hinaus erlaubt § 125 InsO nicht nur die Erhaltung einer ausgewogenen Personalstruktur, sondern gerade auch deren Schaffung.
Eine weitere Besonderheit stellt die Höhe des Sozialplanvolumens dar. Diese ist durch § 123 Abs. 1 InsO auf maximal zweieinhalb Monatsverdienste (im Sinne des § 10 Abs. 3 KSchG) der von einer Entlassung betroffenen Arbeitnehmer begrenzt. Dies bedeutet, dass das Gesamtvolumen des Sozialplans grundsätzlich auf zweieinhalb Bruttomonatsgehälter aller zu berücksichtigenden Arbeitnehmer begrenzt ist. Darüber hinaus darf für die Erfüllung der Sozialplanforderungen nicht mehr als ein Drittel der Masse verwendet werden, die ohne den Sozialplan für die Verteilung an Insolvenzgläubiger zur Verfügung stünde (§ 123 Abs. 2 InsO). Die individuelle Verteilung innerhalb der Arbeitnehmerschaft ist sodann zwischen Betriebsrat und Insolvenzverwalter / Schuldner in Eigenverwaltung unter Beachtung dieser Grenzen im Rahmen des Sozialplans zu vereinbaren.
Beendigung von Insolvenzverfahren durch übertragende Sanierungen
Zahlreiche Insolvenzen werden erfreulicherweise nicht durch eine vollständige Betriebsstilllegung und Abwicklung des Unternehmens beendet, sondern durch den Verkauf und die Übertragung der "gesunden" Vermögensgegenstände auf einen oder mehrere Erwerber. Welche Auswirkungen solche übertragenden Sanierungen auf die Arbeitsverhältnisse der von der Insolvenz betroffenen Arbeitnehmer hat, hat der deutsche Gesetzgeber nicht gesondert geregelt. Es gelten vielmehr die allgemeinen Regelungen zum Betriebs- bzw. Betriebsteilübergang nach § 613a BGB, die durch die Rechtsprechung angesichts der Besonderheiten in der Insolvenz modifiziert werden. Wichtig ist allerdings, dass diese Modifizierungen erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens greifen, d.h. der Zeitpunkt eines Betriebs- oder Betriebsteilübergangs ist von maßgeblicher Bedeutung und kann bzw. sollte vom Insolvenzverwalter und Erwerber entsprechend gestaltet werden.
Die wichtigste Modifizierung ist die Haftungserleichterung des Erwerbers, der in Abweichung zu § 613a Abs. 2 BGB nicht in sämtliche Pflichten aus den übergehenden Arbeitsverhältnissen eintritt, sondern grundsätzlich lediglich in solche, die nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens begründet wurden. So haftet der Erwerber nicht für ausstehende Gehälter für Zeiträume vor der Insolvenzeröffnung oder für Guthaben auf Arbeitszeitkonten, die vor der Insolvenzeröffnung erarbeitet wurden. Diese Forderungen der Arbeitnehmer sind Insolvenzforderungen und können zur Insolvenztabelle angemeldet werden. Auch bei der betrieblichen Altersversorgung greift diese Haftungserleichterung, denn der Erwerber haftet nicht für Anwartschaften, die bis zur Insolvenzeröffnung "erdient" wurden; sind diese bereits unverfallbar tritt insoweit der Pensionssicherungsverein ein. Anders verhält es sich bei (Rest-)Urlaubsansprüchen, für diese haftet der Erwerber voll und ohne Abgrenzung auf den Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung. Letztlich müssen bei einem Erwerb eines Betriebs- oder Betriebsteils aus der Insolvenz die Forderungen der übergehenden Arbeitnehmer einzeln anhand der Rechtsprechung im Hinblick auf die Haftung des Erwerbers bewertet werden.
Eine weitere sanierungsfreundliche Entwicklung der Rechtsprechung liegt darin, dass es in der Insolvenz keinen Wiedereinstellungsanspruch gekündigter Arbeitnehmer gibt. Das ist insbesondere in den Fällen relevant, in denen der Insolvenzverwalter betriebsbedingte Kündigungen wegen einer Betriebsstilllegung ausgesprochen hat, weil es keine Veräußerungschancen gab, sich dies aber während des Laufs der Kündigungsfristen ändert und ein Erwerber den Betrieb- oder Betriebsteile erwerben möchte. In diesen Fällen haben die gekündigten Arbeitnehmer keinen Anspruch auf Wiedereinstellung beim Erwerber und es liegt kein Verstoß gegen das Kündigungsverbot des § 613a Abs. 4 BGB vor.
Unternehmens(ver)käufe in der Insolvenz sind daher in arbeitsrechtlicher Hinsicht erheblich von der Rechtsprechung geprägt, was insbesondere auf Erwerberseite auch für die Gestaltung des Kaufvertrags und die Kaufpreisbestimmung von besonderer Relevanz ist.
1 Gemeint sind Personen jeder Geschlechtsidentität. Um der leichteren Lesbarkeit willen wird überall die grammatikalisch männliche Form verwendet.
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