Neues zu Beurkundung und On­line-Be­glau­bi­gung im Ausland

Verlangt das deutsche Recht eine notarielle Beurkundung oder Beglaubigung, kann diese grundsätzlich auch durch einen ausländischen Notar erfolgen. Voraussetzung ist jedoch, dass die ausländische notarielle Tätigkeit der deutschen gleichwertig ist (Substitution).

Gleichwertigkeit setzt zum einen voraus, dass die ausländische Urkundsperson nach Vorbildung und Stellung im Rechtsleben eine dem deutschen Notar vergleichbare Funktion ausübt. Zum anderen muss das anzuwendende Verfahrensrecht den tragenden Grundsätzen des deutschen Beurkundungs- oder Beglaubigungsrechts entsprechen. Beide Voraussetzungen sind kumulativ zu prüfen.

Fehlt es an der Gleichwertigkeit, ist die gesetzlich vorgeschriebene Form nicht gewahrt. Bei materiell-rechtlichen Formvorschriften, etwa § 6 UmwG, droht die Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts. Bei verfahrensrechtlichen Formvorschriften, etwa § 12 Abs. 1 HGB, ist die Anmeldung formunwirksam und wird vom Registergericht zurückgewiesen.

Wie unterschiedlich diese Gleichwertigkeitsprüfung in der Praxis ausfällt, verdeutlichen zwei aktuelle Leitentscheidungen.

Dem Beschluss des OLG München lag die Verschmelzung zweier in Deutschland ansässiger GmbH & Co. KGs zugrunde. Der Verschmelzungsvertrag und die Zustimmungsbeschlüsse waren in einem Notariatsakt vor einem österreichischen Notar errichtet worden. Das Registergericht lehnte die Eintragung ab. Ein ausländischer Notar könne mangels vertiefter Kenntnisse des deutschen Rechts die materielle Richtigkeit des Vertrags nicht gewährleisten.

Das OLG München sah das anders und hob die Zurückweisung auf. § 6 UmwG verlange zwar eine notarielle Beurkundung des Verschmelzungsvertrags. Die Vorschrift enthalte aber kein ausdrückliches Gebot, die Beurkundung im Inland oder durch einen deutschen Notar vorzunehmen. Eine Beurkundung im Ausland könne deshalb genügen, wenn das ausländische Verfahren der deutschen Beurkundung gleichwertig sei.

Die Gleichwertigkeit sah das OLG München für die österreichische Präsenzbeurkundung als erfüllt an. Es verwies insbesondere auf die öffentliche Amtsstellung, Unabhängigkeit, Neutralität und Verschwiegenheit österreichischer Notare sowie auf vergleichbare Vorgaben zur Identitätsfeststellung, Niederschrift, Verlesung, Genehmigung und Unterzeichnung.

Dass der österreichische Notar nur über österreichisches und nicht umfassend über deutsches Recht belehrte, hielt das Gericht nicht für entscheidend. Die Prüfungs- und Belehrungspflicht diene zwar auch der materiellen Richtigkeitsgewähr. Ihre vollständige Erfüllung sei jedoch keine Wirksamkeitsvoraussetzung der Beurkundung. Hinzu komme, dass die inhaltliche Eintragungsprüfung beim deutschen Registergericht verbleibt.

Demgegenüber entschied der BGH über die Handelsregisteranmeldung einer geänderten Geschäftsanschrift einer deutschen GmbH. Die qualifizierte elektronische Signatur des Geschäftsführers war von einem österreichischen Notar im Online-Verfahren beglaubigt worden. Der BGH bestätigte die Zurückweisung der Anmeldung wegen Formmangels.

Nach § 12 Abs. 1 HGB sind Handelsregisteranmeldungen elektronisch in öffentlich beglaubigter Form einzureichen. Eine Online-Beglaubigung ist nach deutschem Recht nur unter den besonderen Voraussetzungen des BeurkG und der BNotO zulässig. Auch für ausländische Online-Verfahren gilt der allgemeine Gleichwertigkeitsmaßstab. Maßgeblich sei nach Auffassung des BGH dabei nicht, ob der ausländische Notar im konkreten Einzelfall besonders sorgfältig vorgegangen ist. Entscheidend sei vielmehr, ob das ausländische Verfahrensrecht abstrakt ein Schutzniveau gewährleistet, das den tragenden Grundsätzen des deutschen Online-Verfahrens entspricht. Damit entschied der BGH eine bislang umstrittene Frage mit klarer Kante: Die Prüfung erfolgt rein abstrakt. Auf die konkreten Umstände des Einzelfalls – etwa wie gründlich der Notar im jeweiligen Termin vorgegangen ist – kommt es ausdrücklich nicht an. Entscheidend ist einzig, ob die ausländische Rechtsordnung abstrakt ein Schutzniveau vorschreibt, das den deutschen Kernstandards entspricht. Niedrigere gesetzliche Vorgaben im Ausland können nicht durch eine besonders sorgfältige Praxis im Einzelfall kompensiert werden.

Diese Gleichwertigkeit verneinte der BGH für das österreichische Online-Verfahren. Als tragende Grundsätze des deutschen Rechts nennt er insbesondere:

• die Verwendung eines elektronischen Identifizierungsmittels mit dem Vertrauensniveau „hoch“,
• die höchstpersönliche Identifizierung durch den Notar,
• den Abgleich mit einem elektronisch ausgelesenen Lichtbild sowie
• die Nutzung eines hoheitlich betriebenen Videokommunikationssystems der Bundesnotarkammer.

Das österreichische Recht lässt demgegenüber teilweise niedrigere Identifizierungsstandards, eine Identifizierung durch Mitarbeitende oder externe Dienstleister und privat bereitgestellte Videokommunikationssysteme zu. Nach Auffassung des BGH bleibt es damit hinter den tragenden Grundsätzen des deutschen Online-Beglaubigungsrechts zurück. Die Nichtanerkennung verstößt nach dem Beschluss auch nicht gegen Unionsrecht oder die Dienstleistungsfreiheit, weil die Gleichwertigkeitsprüfung der Rechtssicherheit und Funktionsfähigkeit des Registerwesens dient.

Die Entscheidungen widersprechen sich nicht. Beide Gerichte wenden denselben Ausgangspunkt an: Eine notarielle Tätigkeit im Ausland kann eine deutsche Formvorgabe nur ersetzen, wenn die ausländische Urkundsperson und das maßgebliche Verfahren "gleichwertig" sind. Der Unterschied liegt im Prüfungsgegenstand. Das OLG München beurteilt eine klassische Präsenzbeurkundung eines Verschmelzungsvertrags. Der BGH prüft demgegenüber ein technisch und verfahrensrechtlich besonders reguliertes Online-Beglaubigungsverfahren. Der BGH macht zudem deutlich: Auch bei formell einfachen Erklärungen (wie einer Adressänderung) dürfen die verfahrensrechtlichen Sicherheitsstandards im digitalen Raum nicht abgesenkt werden.

Wird die Mitwirkung eines ausländischen Notars erwogen, sollte bereits in der Planungsphase genau geprüft werden, welche Formvorschriften im Einzelfall gelten und ob das gewählte Verfahren im deutschen Registerverfahren anerkannt wird.

Durch den strengen abstrakten Prüfungsmaßstab des BGH dürften ausländische Digitallösungen im Zweifel an den hohen Sicherheitsanforderungen der Bundesnotarkammer-Infrastruktur scheitern. Für Präsenzbeurkundungen durch österreichische Notare spricht zwar die aktuelle Entscheidung des OLG München. Ob sich diese Sichtweise auch in der weiteren (höchstrichterlichen) Rechtsprechung durchsetzt, bleibt jedoch abzuwarten. Wer rechtliche Unsicherheiten und mögliche Diskussionen mit Registergerichten vermeiden möchte, wird daher jedenfalls bei zeitkritischen Umstrukturierungen gut beraten sein, beurkundungsbedürftige Vorgänge vor einem deutschen Notar vorzunehmen.