CMS Workation Guide | FAQ

Unter Mobile Work im Ausland versteht man die ortsunabhängige Erbringung der arbeitsvertraglich geschuldeten Arbeitsleistung außerhalb des Betriebsgeländes des Arbeitgebers mittels mobiler Endgeräte an einem vom Arbeitnehmer gewählten Ort im Ausland (Ferienhaus, Hotel etc.). Mobile Work im Ausland erfährt – als logische Fortentwicklung von Homeoffice & Co. im Zuge der Coronapandemie – eine stetig steigende Bedeutung und unterscheidet sich von den bisher üblichen Formen der Auslandstätigkeit sowohl in rechtlicher als auch in tatsächlicher Hinsicht: Zum einen gibt es die klassische Entsendung ins Ausland. Diese findet – anders als Mobile Work im Ausland – auf Veranlassung des Arbeitgebers statt. Sie erfolgt im Rahmen (i) einer Tätigkeit bei einer ausländischen Niederlassung des Arbeitgebers, (ii) einer vorübergehenden Tätigkeit (z. B. Montage) auf Grundlage eines Vertrags mit einem im Ausland tätigen Dienstleistungsempfänger oder (iii) einer Dienstreise. Zum anderen bedarf es einer Abgrenzung zu solchen Sachverhalten, in denen die Arbeitstätigkeit dauerhaft bzw. jedenfalls längerfristig im Ausland ausgeübt wird.

Für Mobile Work im Ausland hat sich auch der neue Begriff „Workation“ entwickelt, der eine Wortschöpfung aus „work“ und „vacation“ darstellt. Hierbei liegt der Fokus insbesondere auf der Verbindung der Arbeit mit einer urlaubstypischen Freizeitgestaltung an einem Urlaubsort.

Generell gilt, dass die mobile Arbeit im Ausland mit zahlreichen rechtlichen Fragestellungen verbunden ist, die Haftungspotential für den Arbeitgeber bergen: So muss zunächst geprüft werden, welches (Arbeitsvertrags-)Recht anwendbar ist. Darüber hinaus sind sozialversicherungsrechtliche und steuerrechtliche Themen sowie ggf. aufenthaltsrechtliche Bestimmungen zu beachten. Schließlich stellen sich auch versicherungsrechtliche Fragen, z. B. im Fall einer Erkrankung des Arbeitnehmers im Ausland oder eines Arbeitsunfalls.

Insgesamt gilt, dass Mobile Work innerhalb der EU, des EWR bzw. in der Schweiz rechtlich deutlich einfacher zu handhaben ist als außerhalb dieser geographischen Bereiche. Viele Unternehmen erlauben daher ihren Arbeitnehmern mittlerweile einen zeitlich begrenzten Aufenthalt in eben diesen Regionen, während eine mobile Arbeit jenseits dieser Länder oft nur im Ausnahmefall gestattet wird.

Hauptgrund ist, dass in diesen Ländern außerhalb der EU, des EWR und der Schweiz keine Freizügigkeit gilt und deshalb – wie für Drittstaatsangehörige bei uns in Deutschland – eine Erwerbstätigkeit auch im Homeoffice nur dann erlaubt ist, wenn ein entsprechender Aufenthaltstitel erteilt wurde oder im jeweiligen nationalen Aufenthaltsrecht eine Ausnahme für Workation existiert, wie dies etwa in Namibia seit kurzem mit dem Digital Nomad Visa der Fall ist. Solche Ausnahmen sind jedoch äußerst selten. Eine Tätigkeit ohne Arbeitserlaubnis oder ein spezielles Visum, das Workation erlaubt, ist hingegen sehr riskant und kann, je nach Land, eine Ordnungswidrigkeit oder sogar eine Straftat begründen.

Zudem ist für jedes Drittland gesondert zu prüfen, ob ein Sozialversicherungsabkommen besteht und welche Zweige dieses umfasst; innerhalb der EU, des EWR bzw. in der Schweiz gelten dagegen Verordnungen, deren Anwendung immer nur zur Anwendung des Sozialversicherungsrechts eines Staates führen kann, das dann für alle Zweige gilt. Soweit mit einem Drittland kein Abkommen besteht, kann zwar in der Regel dennoch ein Verbleib im deutschen Sozialversicherungssystem sichergestellt werden. Es können aber zusätzlich Beitragspflichten im Ausland zu erfüllen sein, die unter Umständen sogar mit Einbehaltungs- und Abführungspflichten des Arbeitgebers korrespondieren. Im Kontext dieses CMS-Guides meint Ausland daher die räumlichen Bereiche EU, EWR und die Schweiz.

Es gibt im deutschen Recht keine spezifischen Regelungen für die mobile Arbeit im Ausland. Es kommen die existierenden Regelungen zur Anwendung, die für die bislang üblichen Formen der Auslandstätigkeit, insbesondere die Entsendung, entwickelt wurden. Dies führt zu Unsicherheiten bei der Rechtsanwendung, weil die bestehenden Regelungen auf die auf Wunsch des Arbeitnehmers beruhende mobile Arbeit im Ausland nicht zugeschnitten sind.

Die Bundesregierung hat zwar in ihrem Koalitionsvertrag als Ziel aufgenommen, rechtliche Regelungen für dezentrales Tätigwerden innerhalb der gesamten europäischen Union zu schaffen. Eine entsprechende Gesetzesinitiative wurde jedoch bislang noch nicht eingebracht.

Klar ist jedoch, dass Arbeitnehmer grundsätzlich keinen Anspruch darauf haben, mobil im Ausland zu arbeiten. Dies hat auch das Arbeitsgericht München in seiner Entscheidung vom 27. August 2021 (12 Ga 62/21) festgestellt und dabei insbesondere ausgeführt, dass Mobile Work im Ausland auch dann nicht verlangt werden kann, wenn ein Recht auf das Arbeiten im (deutschen) Homeoffice besteht.

Wenn das Arbeitsvertragsverhältnis zu mehr als einem Mitgliedstaat Berührungspunkte aufweist – wie dies im Falle von mobiler Arbeit im Ausland der Fall ist –, ist zu prüfen, welchem nationalen Recht der Arbeitsvertrag unterliegt. Zu bewerten ist dies nach den Regelungen der VO (EG) Nr. 593/2008 (nachfolgend Rom-I) und dort anhand von Art. 8 Abs. 1 S. 1 ROM-I. Danach unterliegen Individualarbeitsverträge grundsätzlich dem von den Parteien gem. Art. 3 ROM-I gewählten Recht. Ungeachtet einer Rechtswahl kommen zum Schutz des Arbeitnehmers daneben auch grundsätzlich die zwingenden Bestimmungen des Rechts des gewöhnlichen Arbeitsorts zur Anwendung (Art. 8 Abs. 2 ROM-I). Bei Mobile Work im Ausland handelt es sich jedoch in der Regel um ein vorübergehendes Tätigwerden in einem anderen Mitgliedstaat, sodass der gewöhnliche Arbeitsort nicht wechselt, der Anknüpfungspunkt verbleibt in Deutschland (vgl. Art. 8 Abs. 2 S. 2 ROM-I).

In aller Regel bleibt das deutsche Arbeitsrecht im Falle von Mobile Work im Ausland anwendbar und der in Deutschland abgeschlossene Arbeitsvertrag gilt fort. Es treten insoweit keine Änderungen im Vergleich zu der bisherigen Anwendung des deutschen Arbeitsrechts auf das Arbeitsverhältnis ein.

Neben der Fortgeltung der deutschen Rechtsnormen und des deutschen Arbeitsvertrags können lokale Vorschriften am ausländischen Tätigkeitsort in gewissem Rahmen zusätzlich zur Anwendung kommen. Art. 9 ROM-I-VO schreibt die Beachtung von sogenannten Eingriffsnormen vor. Eine Eingriffsnorm ist eine zwingende Vorschrift, deren Einhaltung von einem Staat als so entscheidend für die Wahrung seines öffentlichen Interesses angesehen wird, dass sie ungeachtet des anwendbaren Rechtsstatuts auf alle Sachverhalte anzuwenden ist, die in ihren Anwendungsbereich fallen.

Nach Art. 9 Abs. 3 ROM-I kann eine Eingriffsnorm des Erfüllungsortes (also des ausländischen Tätigkeitsstaates) allerdings nur angewendet werden, soweit sie die Erfüllung des Vertrags unrechtmäßig werden lässt. Es muss sich also um eine Verbotsnorm handeln, die die Unwirksamkeit der Vertragserfüllung anordnet. Der Anwendungsbereich von Eingriffsnormen des ausländischen Erfüllungsortes ist daher eng und umfasst folgende Bereiche:

• Arbeitsverbote
• Höchstarbeitszeiten, Mindestruhezeiten
• Arbeitsschutzrecht (Sicherheit und Gesundheit)
• Schutz besonderer Personengruppen (z. B. Mutterschutzrecht)
• Gesetzliche Feiertage

Der Arbeitgeber bleibt auch dann datenschutzrechtlich Verantwortlicher im Sinne der DSGVO, wenn der Arbeitnehmer im Rahmen einer Workation im Ausland tätig wird und dort personenbezogene Daten verarbeitet – dies wird regelmäßig der Fall sein, wenn der Arbeitnehmer bei seiner Auslandstätigkeit den dienstlichen E-Mail-Account verwendet oder via Remote-Zugang auf interne Speichersysteme zugreift. Anknüpfungspunkt für die (fortdauernde) Maßgeblichkeit der DSGVO ist der Umstand, dass der Verantwortliche (hier: der Arbeitgeber) seinen Sitz in einem dem räumlichen Geltungsbereich der DSGVO unterfallenden Mitgliedstaat hat. 

Aus Sicht des inländischen Arbeitgebers heißt das, dass er auch bei Auslandstätigkeiten seiner Arbeitnehmer die Einhaltung der datenschutzrechtlichen Bestimmungen sicherzustellen und alle technischen und organisatorischen Maßnahmen zu treffen hat, die zum Schutz der personenbezogenen Daten erforderlich sind. Da die Einfluss- und Kontrollmöglichkeiten des Arbeitgebers bei einem Auslandseinsatz seiner Arbeitnehmer gegenüber deren Tätigkeit im „heimischen Betrieb“ spürbar reduziert sind, wird ihn das mitunter vor besondere Herausforderungen stellen. 

Arbeitet der Arbeitnehmer im europäischen Ausland (d. h. innerhalb der EU / des EWR), gelten für den Datenfluss zwischen ihm und seinem inländischen Arbeitgeber keine gesteigerten Anforderungen. Ob das mit Blick auf die DSGVO auch dann gilt, wenn der Arbeitnehmer seine Leistung in einem Drittland erbringt, ist nicht abschließend geklärt: Die Literatur nimmt hier überwiegend eine Übermittlung im Sinne des fünften Kapitels der DSGVO („Übermittlungen personenbezogener Daten an Drittländer oder an internationale Organisationen“) an. Damit wäre insbesondere die Zuleitung personenbezogener Daten an einen Arbeitnehmer des Unternehmens, der sich in einem Drittland befindet, nur zulässig, wenn der Verantwortliche hierbei ein angemessenes Datenschutzniveau gewährleisten kann (z. B. aufgrund eines Angemessenheitsbeschlusses der Europäischen Kommission oder geeigneter Garantien wie der Vereinbarung der Standarddatenschutzklauseln). Der Europäische Datenschutzausschuss (EDSA) scheint diese Sichtweise nicht zu teilen: In seinen im Februar 2023 veröffentlichten Leitlinien stellt er sich auf den Standpunkt, dass die zusätzlichen Anforderungen des fünften Kapitels nur bei einer Übermittlung an einen externen Dritten maßgeblich sind, nicht aber bei einem Zugriff auf Firmendaten durch einen Arbeitnehmer des Unternehmens, der sich in einem Drittland aufhält. Für Arbeitgeber verbleibt damit eine gewisse Unsicherheit über den einzuhaltenden Rechtsrahmen, wenn ihre Arbeitnehmer die Arbeitsleistung in Drittländern erbringen. Wer hier unschöne Überraschungen vermeiden und auf „Nummer sicher“ gehen möchte, achtet auf die Einhaltung der Vorgaben des fünften Kapitels der DSGVO.

Auch unabhängig davon sollte immer kritisch geprüft werden, ob sich der Auslandsaufenthalt des Arbeitnehmers auf die Datensicherheit auswirken kann. So können am Aufenthaltsort lokale Gesetze gelten, die bspw. den Sicherheitsbehörden weitreichende Zugriffsrechte auf personenbezogene Daten einräumen. Dieser gesteigerten Gefährdungslage für die eigenen Datensätze müssen Arbeitgeber durch eine Anpassung ihrer technischen und organisatorischen Maßnahmen Rechnung tragen (z. B. durch Handlungsleitfäden bei Durchsuchungen und sonstigen Ermittlungsmaßnahmen durch ausländische Behörden, Vorgaben zum Speichern / Löschen von Daten auf lokalen Endgeräten, E-Mail-Verschlüsselung und sichere Kommunikationskanäle [VPN] etc.).

Wird die Arbeitsleistung mobil im Ausland erbracht, kann sich im Falle von Streitigkeiten zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer die Frage nach dem zuständigen Gericht stellen. Erhebt der Arbeitnehmer bei einem Gericht am ausländischen Tätigkeitsstandort Klage, ist dies für den Arbeitgeber mit schwer kalkulierbaren Risiken verbunden. Es liegt nahe, derartige Klagen durch eine zwingende Gerichtsstandsvereinbarung zugunsten des deutschen Arbeitsortes zu verhindern. Dies ist allerdings nicht wirksam möglich: Nach Art. 23 EUGVVO kann mit einer Gerichtsstandsvereinbarung von den allgemeinen Gerichtsständen nur abgewichen werden, wenn sie dem Arbeitnehmer die Befugnis einräumt, zusätzlich noch andere Gerichte anzurufen. Es kann also nur zugunsten des Arbeitnehmers ein zusätzlicher Gerichtsstand begründet werden. Eine den besonderen Gerichtsstand der internationalen Zuständigkeit außer Kraft setzende Gerichtsstandsvereinbarung ist zwischen den Arbeitsvertragsparteien somit nicht möglich. Sie kann allerdings jedenfalls den grundsätzlichen Willen der Arbeitsvertragsparteien zum Ausdruck bringen, es bei der Zuständigkeit der deutschen Gerichtsbarkeit zu belassen, sodass eine entsprechende Regelung im Arbeitsvertrag – auch wenn sie nicht wirksam durchgesetzt werden kann – durchaus sinnvoll sein kann.

Welchem Sozialversicherungsstatut der im Ausland tätige deutsche Arbeitnehmer unterliegt, regelt grundsätzlich das koordinierende Europarecht. Allerdings ist nach wie vor noch nicht eindeutig europarechtlich festgelegt, nach welchen Vorschriften sich die Anwendbarkeit des Sozialversicherungsrechts richtet, wenn ein Arbeitnehmer vorübergehend mobil im Ausland arbeitet. Derzeit sieht die Verordnung VO (EG) Nr. 883/2004, die bei grenzüberschreitender Tätigkeit innerhalb der EU-Mitgliedstaaten, der EWR-Staaten und der Schweiz gilt, vor, dass Personen, die innerhalb dieser Staaten grenzüberschreitend arbeiten, dem System der sozialen Sicherheit nur eines Staates unterworfen werden (sollen). Ausgangspunkt hierbei ist das Tätigkeitsortprinzip, wonach eine Person, die in einem Staat eine Beschäftigung ausübt, grundsätzlich den Rechtsvorschriften dieses Staates unterliegt. Würde man diesen Grundsatz uneingeschränkt zur Anwendung bringen, würde jede noch so geringfügige Arbeitstätigkeit im Ausland dazu führen, dass zwei oder mehr Sozialversicherungssysteme in einem Arbeitsverhältnis zur Anwendung kämen.

Die VO (EG) Nr. 883/2004 lässt hingegen auch Ausnahmen vom Tätigkeitsortsprinzip zu. Im Sinne eines pragmatischen Umgangs mit der derzeit noch nicht klargestellten Rechtslage ist im Zusammenhang mit Mobile Work im Ausland anerkannt, dass es sich hierbei um einen mit einer Entsendung vergleichbaren Fall handelt. Die Deutsche Verbindungsstelle Krankenversicherung Ausland (DVKA) geht daher davon aus, dass es während der vorübergehenden Tätigkeit von Arbeitnehmern im Ausland bei der Anwendbarkeit deutschen Sozialversicherungsrechts bleibt, wenn

• der Arbeitgeber von der Auslandstätigkeit Kenntnis hat und dieser zustimmt,
• der Arbeitgeber die erbrachte Leistung entgegennimmt und vergütet sowie
• eine EU-Entsendung (A1-Bescheinigung) bei der hierfür zuständigen Stelle beantragt wird.

Denn im Falle der Bejahung dieser Voraussetzungen sei nach der Auffassung der DVKA davon auszugehen, dass der Arbeitnehmer weiterhin dem Direktionsrecht des deutschen Arbeitgebers unterliegt. Und dies sei – so die DVKA – entscheidend für die Bejahung einer Entsendung. 

Im Zusammenhang mit dem Abschluss eines multilateralen Rahmenübereinkommens über die Anwendung von Art. 16 Abs. 1 VO (EG) Nr. 883/04 bei gewöhnlicher grenzüberschreitender Telearbeit (wirksam ab dem 1. Juli 2023) stellte die DVKA insbesondere noch einmal klar, dass die Tatsache, dass im Rahmen von einer Workation die Beschäftigung im anderen Staat aufgrund der Initiative der beschäftigten Person ausgeübt wird, eine Entsendung nicht ausschließt.

Für die Anwendbarkeit des Unfallversicherungsrechts gilt grundsätzlich das Territorialitätsprinzip. Dies ist innerhalb der EU in Art. 11 der VO (EG) Nr. 883/2004 und Nr. 987/2009 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit verankert. Allerdings soll es bei einem vorübergehenden Aufenthalt in einem anderen Staat nicht zu einem Wechsel der sozialen Sicherungssysteme kommen. Daher bestimmt Art. 12 der VO (EG) Nr. 883/2004, dass die deutschen Rechtsvorschriften fortgelten, wenn die voraussichtliche Entsendung 24 Monate nicht überschreitet.

Bei einem Aufenthalt in einem Drittstaat außerhalb der EU ist zu prüfen, ob es zwischenstaatliche Abkommen gibt, die diese Frage regeln. Für vertragslose Drittstaaten gilt die Ausstrahlungswirkung des § 4 SGB IV: Die deutschen Vorschriften gelten bei einer Entsendung im Ausland fort, wenn die Entsendung infolge der Eigenart der Beschäftigung oder vertraglich im Voraus zeitlich begrenzt ist.

Was den Versicherungsumfang betrifft, hat der Gesetzgeber durch die gesetzliche Regelung in § 8 Abs. 1 S. 3 SGB VII mittlerweile einen Gleichlauf des Versicherungsschutzes von Tätigkeiten in der Unternehmensstätte und im Homeoffice / in der mobilen Arbeit hergestellt: Es besteht nunmehr auch Versicherungsschutz bei Unfällen auf „Wegen im eigenen Haushalt zum Holen eines Getränks, zur Nahrungsaufnahme, zum Toilettengang etc.“ (BT-Drs. 19/29819, 18). Darüber hinaus sichert der Gesetzgeber nun auch in § 8 Abs. 2 Nr. 2a SGB VII „das Zurücklegen des unmittelbaren Weges nach und von dem Ort, an dem Kinder von Versicherten nach Nummer 2 Buchstabe a fremder Obhut anvertraut werden, wenn die versicherte Tätigkeit an dem Ort des gemeinsamen Haushalts ausgeübt wird“, ab.

Auf Workation können die vorstehenden Grundsätze hingegen nicht ohne Weiteres übertragen werden. Insbesondere stellen sich besondere Haftungsthemen aufgrund gemischter Tätigkeiten. Gemischte Tätigkeiten liegen vor, wenn (mindestens) zwei Tätigkeiten gleichzeitig ausgeführt werden, von denen (mindestens) eine versichert ist. Zu denken ist an die Teilnahme an einer Konferenz bei gleichzeitiger Ausführung von Freizeitaktivitäten. Ein versicherter Arbeitsunfall liegt bei diesem Szenario nur dann vor, wenn gerade die versicherte Tätigkeit zum Arbeitsunfall geführt hat. Zur Reduzierung von Beweisschwierigkeiten und Streitigkeiten kann es sich daher – sofern dies praktikabel ist – anbieten, feste Arbeitszeiten bei der mobilen Tätigkeit im Ausland zu vereinbaren. Am Ende kommt es jedoch auf die Umstände des jeweiligen Einzelfalls an.

Bei dienstlichen Aufenthalten im Ausland, zu denen man auch das mobile Arbeiten zählen muss, muss der Arbeitgeber in Vorleistung gehen und zunächst für die Behandlungskosten des Arbeitnehmers aufkommen (§ 17 SGB V). Eine Erstattung durch die jeweilige Krankenkasse ist nur möglich bis zur Höhe, die die vergleichbare Behandlung im Inland gekostet hätte. Um zu vermeiden, dass nicht erstattungsfähige Kosten beim Arbeitgeber verbleiben, ist es ratsam, vom Arbeitnehmer vor einem mobilen Arbeiten im Ausland den Abschluss einer Auslandsreisekrankenversicherung zu verlangen, die insbesondere auch die Übernahme / Erstattung von Kosten im Zusammenhang mit einem Rücktransport aus dem Ausland abdeckt.

Ja, eine mobile Tätigkeit im Ausland kann sowohl für den Arbeitgeber als auch für den Arbeitnehmer weitreichende steuerliche Auswirkungen haben. Dies gilt insbesondere, wenn es sich um eine längerfristige und wiederkehrende Tätigkeit des Arbeitnehmers an einem festen Arbeitsplatz im Ausland oder es sich um Geschäftsführer bzw. andere leitende Angestellte handelt.

Relevant ist daher generell, ob sich die berufliche Tätigkeit im Ausland auf wenige Tage / Wochen in unmittelbarem zeitlichem Zusammenhang mit einem Urlaubsaufenthalt beschränkt oder ob der inländische Arbeitsplatz über einen längerfristigen Zeitraum (bspw. über den Winter für drei bis sechs Monate oder mehr) ins Ausland verlegt wird, um den täglichen Feierabend sowie die Wochenenden im Ausland zu verbringen.

Ein kurzfristiger Workation-Aufenthalt im Ausland von wenigen Tagen oder Wochen ist aus steuerlicher Sicht in aller Regel unkritisch. Der betreffende Arbeitnehmer bleibt in Deutschland steuerpflichtig und begründet aufgrund der kurzen Aufenthaltsdauer im Ausland regelmäßig keine Steuerpflicht. 

Der Arbeitgeber hat weiterhin regulär Lohnsteuer einzubehalten.

In steuerlicher Hinsicht kann ein längerfristiger Workation-Aufenthalt im Ausland von mehr als drei oder sogar mehr als sechs Monaten problematisch sein. Insbesondere bei einem Workation-Aufenthalt von mehr als sechs Monaten kann im Ausland eine Steuerpflicht des Arbeitnehmers begründet werden. Mögliche Doppelbesteuerungskonflikte werden dann ggf. über zwischenstaatliche Abkommen – sogenannte Doppelbesteuerungsabkommen – gelöst. Es droht erhöhter steuerlicher Erklärungs- und Abstimmungsbedarf. 

Für den Arbeitgeber gilt generell, dass er in Deutschland zum Lohnsteuerabzug verpflichtet ist, soweit eine Steuerpflicht des Arbeitnehmers in Deutschland besteht. Verlagert sich das Besteuerungsrecht in das Ausland (z. B. aufgrund eines Auslandsaufenthalts von mehr als 183 Tagen), unterliegt grundsätzlich nur der auf Deutschland entfallende Teil des Arbeitslohns dem Lohnsteuerabzug in Deutschland. Zur Vermeidung eines Haftungsrisikos wegen zu Unrecht nicht einbehaltener und abgeführter Lohnsteuer sollte der Arbeitgeber aber stets versuchen, eine lohnsteuerliche Freistellungsbescheinigung zu erlangen oder weiterhin die volle Lohnsteuer einzubehalten. Für in Deutschland zu viel einbehaltene Lohnsteuer steht dem Arbeitnehmer insoweit ein Erstattungsanspruch gegen den deutschen Fiskus zu. Zu beachten ist, dass teilweise auch im Ausland steuerliche Abführungspflichten entstehen können.

Daneben besteht für den Arbeitgeber das Risiko, im Ausland eine Betriebsstätte zu begründen, d. h. eine grundsätzlich steuerpflichtige Niederlassung. Das Vorliegen einer ausländischen Betriebsstätte führt generell zur Besteuerung der dieser zurechenbaren Gewinne und zu damit einhergehendem Deklarationsaufwand sowie zu Registrierungs- und Dokumentationspflichten und einem nicht auszuschließenden Risiko einer Doppelbesteuerung im Ausland. Ob eine solche Betriebsstätte vorliegt, richtet sich zunächst nach dem ausländischen Recht und zwischenstaatlich nach einem etwaig vorliegenden Doppelbesteuerungsabkommen. Ein im Ausland befindlicher Arbeitsplatz eines Arbeitnehmers kann im Einzelfall eine ausländische Betriebsstätte des inländischen Arbeitsgebers darstellen, insbesondere wenn die Anmietung des ausländischen Arbeitsplatzes durch den Arbeitgeber erfolgt und dem betreffenden Arbeitnehmer in Deutschland während des Workation-Aufenthalts kein Arbeitsplatz mehr zur Verfügung steht. Teilweise wird von ausländischen Staaten die Auffassung vertreten, dass ein Homeoffice eine Betriebsstätte begründet, wenn es dauerhaft und nicht bloß geringfügig (etwa mehr als 25 % der Gesamtarbeitszeit des Arbeitnehmers) genutzt wird.

Kritsch ist des Weiteren, wenn der Arbeitnehmer im Ausland als ständiger / abhängiger Vertreter für den inländischen Arbeitgeber auftritt. Dies wäre grundsätzlich der Fall, wenn der Arbeitnehmer eine Vertragsabschlussvollmacht besitzt und diese Vollmacht gewöhnlich ausübt. Besonderes Augenmerk sollt zudem auf eine Tätigkeit von Geschäftsführern oder anderen leitenden Angestellten im Ausland geworfen werden. Mit deren Wirkungsort ist generell der Ort der Geschäftsleitung des Unternehmens verknüpft oder kann es sein.

Der zeitliche Umfang einer mobilen Tätigkeit im Ausland ist weder in Deutschland noch auf europarechtlicher Ebene geregelt. Aufgrund des Umstands, dass die DVKA im Falle einer vorübergehenden mobilen Arbeit im Ausland von einer Entsendung im Sinne der VO (EG) Nr. 883/04 ausgeht, sollten jedenfalls die für den Entsendungstatbestand zeitlichen Limitierungen beachtet werden. Danach darf der Auslandseinsatz die voraussichtliche Dauer von 24 Monate nicht überschreiten.

Für den Fall des gelegentlichen mobilen Arbeitens im Ausland erscheint diese Zeitspanne nicht sinnvoll. In der Praxis dürfte vielmehr eine Zeitvorgabe, die vier aufeinanderfolgende Wochen nicht überschreitet, mit Blick auf die sonst zu beachtenden Vorgaben des § 2 Abs. 2 Nachweisgesetz (NachwG) sinnvoll sein.

Denn § 2 Abs. 2 NachwG verpflichtet den Arbeitgeber dazu, einem Arbeitnehmer, der länger als vier aufeinanderfolgende Wochen seine Arbeitsleistung außerhalb der Bundesrepublik Deutschland zu erbringen hat, vor seiner Abreise die Niederschrift nach § 2 Abs. 1 S. 1 NachwG mit allen wesentlichen Angaben nach § 2 Abs. 1 S. 2 NachwG sowie zusätzlichen Angaben zum Einsatzland, zur Währung, in der die Entlohnung erfolgt, zu etwaigen mit dem Auslandsaufenthalt verbundenen Geld- oder Sachleistungen sowie der Angabe, ob eine Rückkehr des Arbeitnehmers vorgesehen ist, und ggf. den Bedingungen der Rückkehr auszuhändigen.

Der Arbeitgeber muss für den Arbeitnehmer sozialversicherungsrechtlich die A1-Bescheinigung beantragen, die der Arbeitnehmer vor Ort bereithalten muss.

Aufgrund der Vorgaben des Nachweisgesetzes (siehe hierzu auch die Antwort zu Frage 15) müssen zudem die wesentlichen Bedingungen der Workation schriftlich niedergelegt werden, wenn der Aufenthalt länger als vier Wochen dauern soll.

Darüber hinaus gibt es in fast allen EU-Mitgliedstaaten Meldepflichten auf Basis der EU-Entsenderichtlinie. Es spricht allerdings vieles dafür, dass Arbeitnehmer, die allein auf eigenen Wunsch im Rahmen von Workation im Ausland tätig werden, nicht als „posted workers“ im Sinne der Richtlinie anzusehen sind und daher keine Meldung erforderlich ist. Einzelne Mitgliedstaaten (etwa die Niederlande und Frankreich) haben dies bereits klargestellt, in anderen ist dies bislang leider nur stillschweigende Praxis. Ein Restrisiko verbleibt in dieser Hinsicht und kann nur durch Prüfung im Einzelfall vermieden werden.

Staatsangehörige eines Mitgliedstaats der EU, des EWR oder der Schweiz genießen in dem durch diese Staaten gebildeten Raum Freizügigkeit und dürfen daher in jedem der Staaten tätig werden, ohne dafür eine Arbeitserlaubnis beantragen zu müssen.

Anders ist dies, wenn Drittstaatsangehörige im selben Gebiet im Rahmen einer Workation tätig werden möchten. Hier muss sichergestellt werden, dass ein in Deutschland bestehendes Aufenthaltsrecht einschließlich Arbeitserlaubnis auch für andere EU-Staaten besteht. Dies ist nicht automatisch der Fall, da Aufenthaltstitel auf nationaler Ebene erteilt werden.

Dieselbe Vorsicht gilt, wenn Arbeitnehmer in Staaten außerhalb der EU, des EWR oder der Schweiz tätig werden möchten. Denn Workation bedeutet, dass im Ausland gearbeitet wird. Dies erfordert in den meisten Ländern – genau wie bei uns in Deutschland – eine Arbeitserlaubnis. Anderenfalls handelt es sich um eine illegale Beschäftigung.

Im Falle der Existenz einer Arbeitnehmervertretung können verschiedene Beteiligungstatbestände des Betriebsverfassungsgesetzes (BetrVG) einschlägig sein. Diese sowie hieran anknüpfende Verhandlungsverpflichtungen mit Arbeitnehmervertretern sind im Vorfeld der Einführung von mobiler Arbeit und der Möglichkeit, mobil aus dem Ausland zu arbeiten, zu beachten.

Im Bereich der sozialen Angelegenheiten gibt es mittlerweile einen eigenen Beteiligungstatbestand in § 87 Abs. 1 Nr. 14 BetrVG für die Ausgestaltung von mobiler Arbeit, die mittels Informations- und Kommunikationstechnik erbracht wird. Dies umfasst selbstverständlich auch die mobile Arbeit aus dem Ausland. Viele Unternehmen dürften mittlerweile über unternehmensinterne Leitlinien bzw. Betriebsvereinbarungen zur mobilen Arbeit im Inland verfügen. Die mobile Arbeit im Ausland sollte idealerweise als Unterfall dort mitgeregelt werden. Dabei gilt, dass die Entscheidung, ob überhaupt mobile Arbeit (gleich ob im Inland oder im Ausland) gewährt werden soll, allein dem Arbeitgeber obliegt. Bei dieser Frage hat der Betriebsrat nicht mitzubestimmen. Dem Betriebsrat steht (lediglich) ein Mitbestimmungsrecht bei der Ausgestaltung der mobilen Arbeit zu. Da in aller Regel die Einführung mobiler Arbeit den Rückgriff auf technische Einrichtungen erfordert, ist auch der Mitbestimmungstatbestand des § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG zu beachten, wenn – was in der Regel der Fall ist – die technischen Einrichtungen geeignet sind, das Verhalten oder die Leistung der Arbeitnehmer zu überwachen.

Bei mobiler Arbeit im Ausland dürfte im Regelfall keine mitbestimmungspflichtige Versetzung nach § 99 BetrVG vorliegen, da sie grundsätzlich nur gelegentlich und im Wechsel mit der Arbeit im inländischen Betrieb erfolgt. Soweit die mobile Arbeit im Ausland auf Wunsch des Arbeitnehmers gestattet wird, liegt zudem keine arbeitgeberseitige Zuweisung eines anderen Arbeitsbereichs (§ 95 Abs. 3 BetrVG) vor. Sollte es zu einer längerfristigen mobilen Tätigkeit im Ausland kommen, könnte hierin die Zuweisung eines anderen Arbeitsbereichs liegen und somit eine zustimmungspflichtige Versetzung gegeben sein.

Eine interessenausgleichs- und sozialplanpflichtige Betriebsänderung i. S. d. § 111 BetrVG sollte mit der Einführung von Mobile Work im Ausland regelmäßig nicht verbunden sein. Zumeist wird das mobile Arbeiten bereits im Inland eingeführt sein. Eine grundlegende Änderung der Betriebsorganisation oder eine Einführung grundlegend neuer Arbeitsmethoden liegt mit der örtlichen Erweiterung der mobilen Arbeit auch auf das Ausland daher regelmäßig nicht vor. Je nach Umständen des Einzelfalls ist eine andere Bewertung denkbar: Wird die mobile Arbeit weltweit und für längere Zeiträume zugelassen, mag dies ggf. auch mit einer Änderung der Arbeitsorganisation einhergehen, weil das (dauerhafte) Arbeiten über Zeitzonen hinweg neue Formen der Zusammenarbeit erfordert. Rechtsprechung hierzu existiert – soweit ersichtlich – allerdings noch nicht.

• Vor Mobile Work im Ausland sollte die DVKA kontaktiert und das Vorgehen im konkreten Fall abgestimmt werden.
• Planen Arbeitnehmer einen Urlaub und wünschen sie, vor bzw. im Anschluss daran wenige Tage / Wochen vom Urlaubsland aus zu arbeiten, sollte der Arbeitgeber (auf Grundlage der praktischen Handhabung der DVKA und nach vorheriger Abstimmung mit dieser) eine EU-Entsendung beantragen.
• Dies gilt auch dann, wenn der Arbeitnehmer seine Tätigkeit losgelöst von einem Urlaubszeitraum vorübergehend remote im Ausland erbringen möchte.
• Die Beantragung der EU-Entsendung und der Bescheinigung über die anzuwendenden Rechtsvorschriften (A1-Bescheinigung) erfolgt bei der hierfür zuständigen Stelle.
• Wichtig ist: Die Entsendung sollte nicht unterbrochen werden (z. B. für einen kurzen „Heimatbesuch“, auch wenn er aus dienstlichem Anlass erfolgt), da in diesem Fall die Entsendung regelmäßig endet und bei Rückkehr neu mit allen geschilderten Maßnahmen angestoßen werden müsste.
• Die entsprechende Kommunikation mit der DVKA und den Arbeitnehmern sowie die Antragstellungen sollten dokumentiert und die entsprechenden Unterlagen aufbewahrt werden.