Erstmals EU-Leitlinien für Miss­brauchs­ver­bot geplant

Artikel 102 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) verbietet marktbeherrschenden Unternehmen missbräuchliche Verhaltensweisen, darunter die unbillige Behinderung von Wettbewerbern. Beispiele hierfür sind Kampfpreise, Kosten-Preis-Scheren, Exklusivvereinbarungen und Lieferverweigerungen. Anders als im Falle von horizontalen und vertikalen Wettbewerbsbeschränkungen nach Artikel 101 AEUV fehlt es im Bereich des Missbrauchsverbots für marktbeherrschende Unternehmen auf europäischer Ebene bisher vollständig an Leitlinien. In ihren „Erläuterungen zu den Prioritäten der Kommission bei der Anwendung von Artikel 82 des EG-Vertrags auf Fälle von Behinderungsmissbrauch durch marktbeherrschende Unternehmen“ aus dem Jahr 2008 legte die Kommission aber immerhin ihre Durchsetzungsprioritäten dar, die einem sog. „effects-based approach“ das Wort redeten.

Seit der Verabschiedung dieses (bloßen) Guidance Papers vor nunmehr fast 17 Jahren hat sich die Kommission in einer ganzen Vielzahl von Fällen mit einem (tatsächlichen oder angeblichen) Behinderungsmissbrauch von Unternehmen beschäftigt, und der Gerichtshof der Europäischen Union hat in mindestens 36 Urteilen entschieden – zuletzt in den Fällen Google Shopping und Intel. Nach dem Willen der Kommission soll diese Rechtsprechung der Unionsgerichte, wie sie die Kommission auslegt, aber auch ihre eigene Verwaltungspraxis erstmals in eigenen „Leitlinien für die Anwendung von Artikel 102 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf Fälle von Behinderungsmissbrauch durch marktbeherrschende Unternehmen“ zusammengefasst werden.

Die Leitlinien sollen Orientierungshilfen zu verschiedenen Themen im Zusammenhang mit Behinderungsmissbrauch durch marktbeherrschende Unternehmen geben, unter anderem

• zu den wichtigsten Grundsätzen für die Beurteilung einer alleinigen und einer kollektiven marktbeherrschenden Stellung;
• zur Anwendung allgemeiner Grundsätze für die Feststellung, ob ein Verhalten eines marktbeherrschenden Unternehmens wahrscheinlich einen Missbrauch darstellt, und insbesondere zu den Begriffen „Leistungswettbewerb“ und „Verdrängungswirkungen“;
• zur Beweislast für den Nachweis der Eignung eines Verhaltens, Verdrängungswirkungen zu entfalten. In den Leitlinien soll unterschieden werden zwischen: i) Kategorien von Verhaltensweisen, für die der Nachweis erbracht werden muss, dass sie geeignet sind, Verdrängungswirkungen zu entfalten, ii) Kategorien von Verhaltensweisen, bei denen vermutet wird, dass sie zu Verdrängungswirkungen führen, und iii) reinen Beschränkungen, die automatisch zu Verdrängungswirkungen führen;
• zum materiellrechtlichen Maßstab für die Feststellung der Eignung eines Verhaltens, Verdrängungswirkungen zu entfalten;
• zu den Grundsätzen, anhand derer bestimmt werden kann, ob bestimmte Arten von Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen missbräuchlich sein könnten. In den Leitlinien soll unterschieden werden zwischen: i) Verhaltensweisen, die spezifischen, in der EU-Rechtsprechung verankerten rechtlichen Tests unterliegen (das heißt Ausschließlichkeitsbindungen, Kopplung und Bündelung, Lieferverweigerung, Kampfpreise und Kosten-Preis-Schere), und ii) Verhaltensweisen, die keinen spezifischen rechtlichen Tests unterliegen (das heißt bedingte Rabatte, die keinen Alleinbezugs- oder Alleinbelieferungsverpflichtungen unterliegen, Bündel- oder Paketrabatte, Selbstbevorzugung und Zugangsbeschränkungen);
• zu den allgemeinen Grundsätzen für die Beurteilung von objektiven Rechtfertigungsgründen und Effizienzvorteilen, die unter bestimmten Voraussetzungen die Auswirkungen eines Verhaltens, das missbräuchlich sein könnte, rechtfertigen oder ausgleichen können.

Die Kommission hat ihren am 1. August 2024 veröffentlichten Entwurf der Leitlinien bis 31. Oktober 2024 konsultiert und wertet derzeit die bei ihr eingegangenen Stellungnahmen aus. Auch wird die Kommission die nach dem 1. August 2024 ergangene Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (wie eben in Sachen Google Shopping und Intel) auswerten und berücksichtigen müssen. Die Verabschiedung der Leitlinien ist für 2025 vorgesehen.

In Summe erweisen sich die bisher im Entwurf vorgelegten Leitlinien als ein durchaus tauglicher Versuch, den aus dem Guidance Paper von 2008 bekannten „effects-based approach“ der Kommission praktisch handhabbar zu machen. Sie werden damit – bei aller berechtigter Kritik an wichtigen Teilaspekten – grundsätzlich dem Anspruch der Behörde gerecht, wie er im Competition-Policy-Brief vom März 2023 in der Überschrift zum Ausdruck kommt, mit dem die Initiative zur Erstellung von Leitlinien zum Behinderungsmissbrauch aus der Taufe gehoben wurde: „A dynamic and workable effects-based approach to the abuse of dominance“. Aus Rechtsanwendersicht wäre es perspektivisch begrüßenswert, wenn die Kommission es nicht bei Leitlinien zum Behinderungsmissbrauch belassen würde, sondern ähnliche Orientierungshilfe auch für die weiteren Fälle des Missbrauchsverbots veröffentlichte – wie etwa zum ebenfalls praxisrelevanten Ausbeutungsmissbrauch.