Vertretung der atypischen KGaA gegenüber Kom­ple­men­tä­rin

Die Kommanditgesellschaft auf Aktien (KGaA) ist schon für sich betrachtet ein rechtliches Kuriosum: eine Mischform aus Personen- und Kapitalgesellschaft. Im Grunde genommen handelt es sich um eine Kommanditgesellschaft – also eine Personenhandelsgesellschaft –, bei der das Kommanditkapital in Aktien unterteilt ist. Wie jede Kommanditgesellschaft muss es aber auch in der KGaA einen unbeschränkt haftenden Gesellschafter – den Komplementär – geben. Nach der Vorstellung des Gesetzgebers sollte dies eine natürliche Person sein. Der BGH hat jedoch mit Beschluss vom 24. Februar 1997 - BGH II ZB 11/96 entschieden, dass auch eine juristische Person – eine GmbH, eine AG oder eine andere Gesellschaft – die Komplementärstellung übernehmen kann. Zwischenzeitlich wurde die Zulässigkeit der sogenannten atypischen KGaA auch im Gesetz anerkannt (vgl. § 170 Abs. 2 HGB).

Seit dem vorgenannten Beschluss des BGH aus dem Jahr 1997 ist die atypische KGaA oft als ideale Rechtsform für Familiengesellschaften gepriesen worden, weil sie einerseits eine flexible Ausgestaltung, andererseits aber eine Finanzierung über die Börse ermöglicht. Dass sie in der Praxis dennoch höchst selten vorkommt, dürfte an ihrer Komplexität sowie an dem Umstand liegen, dass es wenig Rechtsprechung zur KGaA gibt. Umso mehr Aufmerksamkeit sollte man der hier besprochenen Entscheidung des BGH zur KGaA schenken, die am 7. Mai 2025 veröffentlicht wurde (Az. II ZB 2/24)

Der BGH hatte über eine Registeranmeldung zu entscheiden, die die Merck KGaA (in der Entscheidung wenig verklausuliert als „M KGaA“ bezeichnet) sowie ihre Konzerngesellschaft Merck Healthcare KGaA als Antragstellerin betraf.

Die Merck Healthcare KGaA ist nicht nur eine 100%ige Tochtergesellschaft der Merck KGaA. Die Merck KGaA ist auch ihrerseits persönlich haftende Gesellschafterin der Merck Healthcare KGaA. Außerdem sind die Merck KGaA als herrschendes und die Merck Healthcare KGaA als beherrschtes Unternehmen über einen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag miteinander verbunden. Es besteht mit anderen Worten eine mannigfaltige Verflechtung.

In der Satzung der Merck Healthcare KGaA sollte geregelt werden, dass die Merck KGaA als persönlich haftende Gesellschafterin von dem Verbot des Insichgeschäfts nach § 181 Alt. 1 BGB befreit werden sollte. Die Merck KGaA sollte also das Recht bekommen, die Merck Healthcare KGaA gegenüber sich selbst zu vertreten. Nur gegenüber den Mitgliedern der Geschäftsleitung der Merck KGaA sollte die Merck Healthcare KGaA durch ihren Aufsichtsrat vertreten werden.

Das zuständige Handelsregister beim AG Darmstadt und ihm folgend das OLG Frankfurt am Main als Beschwerdegericht lehnten die Eintragung dieser Vertretungsregelung in das Handelsregister ab. Gegen die Entscheidung des OLG Frankfurt am Main legte die Merck Healthcare KGaA Rechtsbeschwerde zum BGH ein.

Der BGH wies die Beschwerde zurück und bestätigte damit die Entscheidung der vorherigen Instanzen.

Er begründete dies wie folgt:

• Zunächst verwies er auf seine Entscheidung vom 29. November 2004 – II ZR 364/02, nach der die Vertretungsregelung des § 112 S. 1 AktG auch auf die KGaA Anwendung findet. Diese Norm besagt, dass die Aktiengesellschaft gegenüber ihren Vorstandsmitgliedern durch ihren Aufsichtsrat vertreten wird. Die KGaA wird folglich gegenüber ihrem persönlich haftenden Gesellschafter durch ihren Aufsichtsrat vertreten.
  
  Nach dem BGH muss § 112 S. 1 AktG auch dann Anwendung finden, wenn eine atypische KGaA gegenüber ihrer Komplementärgesellschaft vertreten werde. Diese Frage war bis dato in der rechtswissenschaftlichen Literatur umstritten.
  
  Teilweise wurde vertreten, dass § 112 S. 1 AktG bei einer atypischen KGaA nur auf die Vertretung der KGaA gegenüber der Geschäftsleitung der Komplementärgesellschaft anwendbar sei. Gegenüber der Komplementärgesellschaft selbst sollte dies hingegen nicht der Fall sein.
  
  Dieser Auffassung erteilt der BGH eine Absage. Entscheidend sei, dass zwischen der KGaA einerseits und ihrer Komplementärgesellschaft andererseits zumindest ein abstrakter Interessenkonflikt bestünde. Der Interessenkonflikt verschwinde nicht dadurch, dass die Komplementärgesellschaft ihrerseits durch ihre Geschäftsleitung vertreten werden müsse. Offenbar unterstellt der BGH insoweit, dass den Mitgliedern der Geschäftsleitung das Wohl der Komplementärgesellschaft näher liegt als dasjenige der KGaA. Dies macht der BGH wohl daran fest, dass sie bei der Komplementärgesellschaft eine unmittelbare Organstellung innehaben. Für die KGaA werden sie hingegen nur mittelbar tätig.
   
• Nach dem BGH soll sich im vorliegenden Fall ein anderes Ergebnis auch nicht damit rechtfertigen lassen, dass die Merck KGaA als Komplementärgesellschaft gleichzeitig die alleinige Kommanditaktionärin der Merck Healthcare KGaA sei und überdies über den bestehenden Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag deren Geschäftsleitung Weisungen erteilen könne. Maßgeblich für die Anwendung von § 112 S. 1 AktG sei allein eine typisierende Betrachtungsweise dahingehend, ob die abstrakte Gefahr eines Interessenkonflikts bestehe. Auch in Konzernsachverhalten (beziehungsweise gerade hier!) lasse sich ein Interessenkonflikt zwischen der Komplementärgesellschaft und der KGaA nicht ausschließen.
   
• Schließlich stellte der BGH klar, dass sich der vorliegende Fall von demjenigen unterscheidet, in dem das Vorstandsmitglied sich selbst zum Geschäftsführer einer Tochtergesellschaft bestellt (beziehungsweise an der Bestellung mitwirkt). Für diese Konstellation hatte der BGH kürzlich entschieden, dass § 112 S. 1 AktG nicht anwendbar sei (Beschluss vom 17. Januar 2023 – II ZB 6/22). Bei der Selbstbestellung gehe es anders als vorliegend nicht um eine Vertretung der AG gegenüber ihrer Tochtergesellschaft, sondern um die Ausübung von Gesellschafterrechten.

Nicht entscheiden musste der BGH, ob die Vertretungskompetenz des Aufsichtsrats auf ein anderes Organ, insbesondere einen Beirat oder einen Gesellschafterausschuss übertragen werden kann. Denn die verfahrensgegenständliche Regelung bei der Merck Healthcare KGaA sah eine solche Übertragung nicht vor. Der BGH ließ die Rechtsfrage daher offen.

Indes hat die Merck Healthcare KGaA im weiteren Verlauf einen „Vertretungsausschuss“ eingerichtet, der sie gegenüber der Merck KGaA als ihrer persönlich haftenden Gesellschafterin vertritt. Diese Satzungsregelung wurde in das Handelsregister aufgenommen – ebenso wie bereits ähnliche Regelungen in anderen atypischen KGaAs, etwa der Henkel AG & Co. KGaA akzeptiert wurden. Man darf daher die Zulässigkeit solcher Regelungen unterstellen.

Die neuste Entscheidung des BGH zeigt erneut: Bei allen unzweifelhaft bestehenden Vorzügen der atypischen KGaA bleibt sie eine komplizierte Konstruktion. Sie eignet sich nur für solche Unternehmen, die einerseits eine Börsenfinanzierung anstreben, andererseits aber sicherstellen möchten, dass die Herrschaft über das Unternehmen in der Hand der Unternehmerfamilie beziehungsweise der Gründer bleibt. Bei der konkreten Ausgestaltung der atypischen KGaA bedarf es detaillierter Regelungen. Sie bleibt damit ein „Maßanzug“, den sich nicht jeder leisten kann – aber beileibe auch nicht jeder leisten können muss.