Der unwirksam bestellte besondere Vertreter in der AG

Mehrheitsaktionär M. hatte die nach § 20 Abs. 1 AktG erforderliche Mitteilung über seine 25 % übersteigende Beteiligung an der beklagten nicht-börsennotierten AG nicht abgegeben, sodass als Konsequenz nach § 20 Abs. 7 AktG seine Rechte aus Aktien suspendiert waren. Dennoch hatte er über mehrere Jahre hinweg zu Unrecht die ausgeschütteten Dividenden der AG vereinnahmt.

Die Hauptversammlung fasste deswegen 2015 unter anderem den Beschluss, „im Zusammenhang mit der Ausschüttung von Dividenden trotz Rechtsverlusts“ Ersatzansprüche gegen M. sowie Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats geltend zu machen. Für die Geltendmachung dieser Ansprüche bestellte die Hauptversammlung V. als besonderen Vertreter nach § 147 AktG.

Der Vorstand hielt die Bestellung für unwirksam und verweigerte die Begleichung der Honorarforderungen von V.

Die Bestellung des besonderen Vertreters war unwirksam. Soweit sich der Beschluss gegen M. richtete, hatte die Hauptversammlung keine Kompetenz gemäß § 147 Abs. 1 S. 1 AktG über die Ansprüche für die Rückforderung zu Unrecht vereinnahmter Dividenden nach § 62 Abs. 1 S. 1 AktG sowie aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 20 AktG zu beschließen. Mithin konnte für diese Geltendmachung auch kein besonderer Vertreter nach § 147 Abs. 2 S. 1 AktG bestellt werden. Diese Geltendmachung von Ansprüchen gegen Aktionäre fällt weder unter den Wortlaut noch unter den Sinn und Zweck des § 147 AktG. Die Vorschrift dient vielmehr dazu, den Haftungsdruck auf Organe der AG zu verstärken und deren mögliche Befangenheit bei der Geltendmachung von Ersatzansprüchen zu umgehen.

Sowohl der Beschluss über die Geltendmachung der Ansprüche als auch derjenige über die Bestellung des besonderen Vertreters waren daher nichtig gemäß § 241 Nr. 3 AktG, weil sie als Kompetenzüberschreitung einen Verstoß gegen grundlegende Prinzipien und zwingende Vorschriften des Aktienrechts darstellten. Da ohne die Geltendmachung von Ansprüchen gegen M. auch keine Ansprüche gegen die Organe der AG geltend gemacht worden wären, führte die Teilnichtigkeit hier gemäß § 139 BGB zur Nichtigkeit der Beschlüsse insgesamt.

Auf den somit unwirksam bestellten besonderen Vertreter finden die Grundsätze über das fehlerhaft bestellte Organ Anwendung, da seine Funktion auf Außenwirkung gerichtet ist. Denn der Rechtsverkehr ist auf den Schutz angewiesen, den diese Grundsätze vermitteln. Für die Anwendbarkeit der Grundsätze über das fehlerhaft bestellte Organ kommt es nicht auf eine Differenzierung zwischen der Nichtigkeit und der Anfechtbarkeit des zugrunde liegenden Beschlusses an, da bei einer Unterscheidung zwischen „nur“ anfechtbaren und nichtigen Bestellungsakten der mit der Rechtsfigur bezweckte Verkehrsschutz gefährdet wäre. Die Öffentlichkeit muss sich aber auf die Grundstruktur der Aktiengesellschaft verlassen können. Mithin sind die Rechtshandlungen des fehlerhaft bestellten besonderen Vertreters für die Gesellschaft wirksam und er hat einen Vergütungsanspruch gegen die Gesellschaft.

Die Beendigung des Mandats fällt als Annexkompetenz und Actus contrarius ebenfalls in die Zuständigkeit der Hauptversammlung. Auch im Falle einer fehlerhaften Bestellung kann nicht der Vorstand, sondern nur die Hauptversammlung selbst den besonderen Vertreter abberufen, sofern keine Anfechtungs- oder Nichtigkeitsklage erhoben wurde.

Trotz der Nichtigkeit des Bestellungsbeschlusses standen der AG hier keine Ersatzansprüche gegen V. zu, da dieser nicht pflichtwidrig gehandelt hatte. Die Nichtigkeit des Bestellungsbeschlusses war nicht offensichtlich und die von ihm begonnene Anspruchsgeltendmachung war nicht von vornherein aussichtslos.

In der strengen aktienrechtlichen Kompetenzordnung ist der besondere Vertreter eine eng begrenzte Ausnahme zum Schutz der Prinzipale gegenüber möglichen Interessenkonflikten ihrer Agenten. Um der Ausnahmestellung des Rechtsinstituts gerecht zu werden, müssen die von § 147 AktG erfassten Ersatzansprüche begrenzt bleiben. Trotz der gebotenen Eingrenzung ist der Ausschluss der Ansprüche aus § 62 AktG und § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 20 AktG aber problematisch. Denn er kann zu Abgrenzungsproblemen führen, wenn gleichzeitig die Ansprüche gegen Aktionäre aus § 117 und § 317 AktG von § 147 Abs. 1 S. 1 AktG erfasst sind. Es ist demnach auf eine ordentliche Abgrenzung der entsprechenden Beschlüsse der Hauptversammlung zu achten.

Dennoch schafft die Entscheidung Rechtssicherheit mit Blick auf die Amtsstellung und -dauer eines besonderen Vertreters, dessen wirksame Bestellung in Zweifel steht. Dies stärkt die Position der Hauptversammlung und betont die Unabhängigkeit vom Vorstand. Allerdings ist mit der Anwendbarkeit der Figur des fehlerhaft bestellten Organs nun die Bestellung eines besonderen Vertreters für die Gesellschaft mit weiteren Risiken verbunden, da selbst bei einer nichtigen Bestellung dessen Rechtshandlungen zunächst wirksam sind. Dies stärkt in den Konzernkonstellationen, in denen der Beschluss nach § 147 AktG wegen des Stimmverbots des herrschenden Unternehmens zu einem faktischen Minderheitenrecht geworden ist, die Bedeutung des besonderen Vertreters noch weiter.

Dass der Vorstand keine Möglichkeit hat, die Bestellung selbst zu beenden, ist mit Blick auf den Zweck des besonderen Vertreters – den Schutz der Gesellschafts- und Prinzipalinteressen gegenüber den Agenten – folgerichtig. Allerdings bleibt dem Vorstand immer noch die Möglichkeit, mittels einstweiligen Rechtsschutzes Klarheit zu schaffen und so die Tätigkeit des besonderen Vertreters schon vor der Abberufung durch die Hauptversammlung zu beenden.