Statsstøttenytt – hva skjer på støtteområdet?

Det kommer jevnlig avgjørelser, dommer, lovgivning og annet nytt innen statsstøtterettens verden. Mye av dette påvirker Norge. Samtidig er kildene ofte internasjonale, og det kan være krevende å følge med i rettsutviklingen. Formålet med dette nyhetsbrevet er å holde enhver som er interessert oppdatert på rettsutviklingen nasjonalt og internasjonalt. Nyhetsbrevet utkommer annenhver måned.

Dette nyhetsbrevet dekker utvalgte saker fra mars og april 2024.

• Norge
• ESA
• EFTA-domstolen
• EU og EU-Kommisjonen
• EU-domstolen
• Hva skjer fremover?

Nytt fra Norge 

EØS-utredningen

Som kjent oppnevnte regjeringen i mai 2022 et utvalg som skulle vurdere erfaringene med EØS-avtalen de siste ti årene. Rapporten ble overlevert 11. april 2024.

Etter vårt syn står det mye fornuftig i rapporten, ikke minst også om erfaringen med EØS-avtalens statsstøtteregelverk. Personlig støtter vi særlig forslaget om å gi ESA ytterlige resurser. Det er lite tvilsomt at arbeidsmengden til ESA har vokst mye de siste årene, og det er derfor forståelig at noen saker tar noe mer tid enn hva blant annet ivrige statsstøtteadvokater håper og forventer.  

Havvindnytt

Norges nye industrieventyr havvind nådde første viktige milepæl med auksjonen om tildeling av et prosjektområde for havvind i Sørlige Nordsjø og differansekontrakt II som ble vunnet av Ventyr.  

To dager etter kom det imidlertid en melding fra regjeringen om at Utsira Nord vil bli utsatt igjen. Følgende ble uttalt i regjeringens pressemelding:

På bakgrunn av dialogen med Esa, har vi besluttet å notifisere en felles modell for statsstøtte til Utsira Nord, før prosjektområder tildeles.  Det vil bli en felles notifisering for Utsira Nord og områdene som er aktuelle for flytende havvind i 2025-runden.

Departementet tar nå sikte på å gjennomføre en offentlig høring om (støtte)modellen for Utsira Nord før sommeren 2024.

I mellomtiden har ENOVA gitt to milliarder kroner i støtte til Goliatvind-prosjektet i Barentshavet under deres ordning for støtte til småskala kommersielle flytende havvindprosjekter. Som tidligere nevnt, var ordningen Norge første basert på Temporary Crisis and Transition Framework (TCTF). Det er planlagt en ny søknadsrunde i Enovas program for flytende havvind, med frist den 15. september 2024..

Nytt fra ESA 

Som forventet har det kommet en del nytt fra ESA de siste to månedene, etter litt mindre vedtaksaktivitet i starten av året.

ESA godkjente en kompensasjonsordning for godstogoperatører som har økonomiske tap som følge av kollapsen av Randklev bru, forårsaket av stormen «Hans» i 2023.

Videre godkjente ESA en endring i den norske støtteordning for kompensasjon av indirekte utslippskostnader for kraftkrevende industri. Ordningen kompenserer (delvis) kraftkrevende og konkurranseutsatte industribedrifter for høyere strømpriser som følge av utslippskostnader omfattet av det europeiske systemet for handel med klimakvoter (ETS). Den godkjente endringen medfører at støttemottaker kun vil få kompensasjon for ETS-prisen som overstiger NOK 375 per tonn.  

To nye formelle undersøkelser

ESA har også åpnet to formelle undersøkelser de siste månedene.

Den første gjelder unntak fra CO2-avgifter for utslipp som allerede er omfattet av det europeiske kvotehandelssystemet (ETS). Unntakene er ment å forhindre at utslipp og aktiviteter dobbelbeskattes. Norske myndigheter mener at en slik påstått dobbeltbeskatning vil øke kostnadene for de berørte foretakene, uten at det fører til ytterligere utslippsreduksjoner. I sin foreløpige vurdering konkluderer ESA med at begge tiltakene ser ut til å utgjøre statsstøtte. Det blir spennende å følge utviklingen i saken, ikke minst i lys av utviklingene i Luxembourg om selektivitet (se nærmere nedenfor). Det er også sjelden at ESA åpner sak angående en planlagt (ikke-gjennomført) tiltak.  

Den andre saken gjelder påstått statsstøtte til norsk treindustri. Saken oppsto som en klagesak hvor det ble stilt spørsmål knyttet til to ulike tiltak. Det første tiltaket er etablert gjennom “Forskrift om midler til investering og bedriftsutvikling i landbruket” og klagen gjelder midler til investeringer i produksjonsanlegg for landbruk. Spørsmålet er her blant annet om støtten faller innenfor eller utenfor anvendelsesområdet til EØS-avtalen, og, etter vårt syn, ikke minst om det kan anses som indirekte statsstøtte til treindustrien.

Det andre tiltaket gjelder finansiering av "Trenettverket". Trenettverket er et prosjekt koordinert av Innovasjon Norge og som består av regionale kontaktpunkt i hvert fylke. Kontaktpunktene skal ifølge norske myndigheter bidra til nettverksbygging og deling og kunnskap og beste praksis knyttet til bruk av tre i byggeprosjekter. Sentrale spørsmål er her om det foreligger eksisterende støtte, om Trenettverket utøver økonomisk aktivitet, og om det kan være tale om indirekte støtte til treindustrien.

Nytt fra EFTA-domstolen 

Gatelys i Bergen – EFTA-domstolen opphever ESAs vedtak!

E-10/22 Eviny er en sak for historiebøkene – for første gang har EFTA-domstolen opphevet et fase-II vedtak fra ESA (tror vi, i hvert fall).

I det omtvistede vedtaket fant ESA at Eviny fikk overkompensasjon for vedlikehold og drift av gatebelysning langs kommunale veier i Bergen. ESA anså denne overkompensasjonen for å utgjøre ulovlig og uforenlig statsstøtte, som måtte kreves tilbake av Norge.

Dommen inneholder mye interessant angående beviskravet ESA må oppfylle når de konkluderer at det foreligger statsstøtte (en fordel i statsstøtterettslig forstand). EFTA-domstolen la især til grunn at ESA ikke var berettiget til å basere seg på fraværet av visse opplysninger, spesielt ettersom ESA ikke hadde bedt om disse opplysningene under den administrative saksbehandlingen. Domstolen bekrefter også at ESA har mulighet til å få opplysninger utlevert direkte fra støttemottakeren (eller andre foretak).

ESA må nå treffe et nytt vedtak. Vi antar at det innledes en ny formell undersøkelse om ikke altfor lenge.

Nytt fra EU og EU-Kommisjonen 

Scoreboard

Kommisjon har publisert sitt 2023 State aid scoreboard – og det inneholder som alltid spennende lesning. Vi ser fortsatt et høyt støttenivå i EU sammenlignet med årene før energikrisen, og at landene med de dypeste lommene bruker (også forholdsmessig) mest på statsstøtte. Vi ser også en fortsatt økende betydning av gruppeunntaket (GBER), særlig når det gjelder antall støttetiltak som er basert på det. Her har EØS-landene og ikke minst Norge et stykke å gå. Vi avholdt et GBER-arrangement tidligere i år, og dersom du gikk glipp av det så er opptaket fortsatt tilgjengelig her.

Nytt gruppeunntak for transport?

Apropos GBER - Kommisjonen vurderer et nytt gruppeunntak på transportområdet, omtalt som Transport Block Exemption Regulation (TBER). Dette fremkommer av en såkalt «Call for evidence» som Kommisjonen har sendt ut. På nåværende tidspunkt må alle tiltak som søker å fremme bærekraftig transport på land i prinsippet notifiseres. Dette innebærer en unødvendig administrativ byrde for både Kommisjonen og for medlemsstatene. TBER skal sørge for en mer effektiv og mindre konkurransevridende bruk av statsstøtte for blant annet miljøvennlig transportløsninger.

TBER-initiativet medfører ikke en revisjon av kollektivtransportforordningen.

Støtte til kjernekraft

Mens vi i Norge snakker mest om støtte til havvind, er det mange land som (også) satser på kjernekraft. Kanskje gjelder det også Norge i fremtiden? To nylige vedtak fra Kommisjonen viser at det finnes et stort handlingsrom for å støtte kjernekraft.

Kommisjonen godkjente støtte for å bygge og drifte et kjernekraftverk i Tsjekkia direkte under EU-traktatenes artikkel 107 (3)(c), og et fransk F&U&I program for utvikling av såkalte small modular reactors (SMR) - en samlebetegnelse for en ny type avanserte atomreaktorer som er under utvikling i flere land.

Kina (og vindkraft) på FSR-radaren

Ingen nyhetsbrev uten FSR, den fortsatt nye forordningen om tredjelandssubsider. I siste nyhetsbrev nevnte vi at Kommisjonen for første gang hadde åpnet formell undersøkelse under forordningen. Saken gjaldt en notifikasjon fra et datterselskap av det statlige kinesiske selskapet CRRC Corporation, som deltok i en bulgarsk konkurranse om kjøp av lokomotiver og tilhørende tjenester.

I mellomtiden har selskapet trukket seg fra konkurransen, og saken ble lukket. Samtidig har Kommisjonen åpnet to nye formelle undersøkelser – og igjen er det kinesiske selskaper som deltar i en anskaffelse sakene gjelder. Denne gangen omhandlet sakene solkraft-anlegg i Romania. Noen dager senere annonserte Kommisjonen at de har begynt såkalte ex-officio undersøkelser angående kinesiske leverandører av vindturbiner for vindkraftparker i Spania, Frankrike, Romania, Bulgaria og Hellas. 

Kommisjonen gjennomførte også 24. april sitt første FSR dawn raid – altså en uanmeldt inspeksjon. Dette ble foretatt mot et kinesisk selskap som er mistenkt for å ha mottatt subsidier som kan være egnet til å forstyrre det indre marked.

Siden det især var aktivitetene til kinesiske selskaper som dannet en stor del av bakteppet for FSR, er denne utviklingen kanskje ikke så overraskende. Samtidig er det bemerkelsesverdig hvor raskt og kraftfullt Kommisjonen har tatt i bruk sitt nye verktøy. Det gjenstår imidlertid å se en sak som ikke omhandler en kinesisk aktør da Kommisjonen har vært tydelig på at «it plans to challenge distortive subsidies from any third country». En sak mot subsidier fra et annet tredjeland ville forhindre inntrykket at FSR kun skal beskytte mot Kina.

Nytt fra EU-domstolen  

Det er EU-domstolen (og EFTA-domstolen) som bestemmer hva som utgjør statsstøtte

19. April holdte Ben Smulders, EU-Kommisjonens Deputy-Director General for State aid, en tale som belyser utfordringene med å holde seg a jour når deg gjelder utviklingen av EU-domstolspraksis:

“Indeed, State Aid rules are not only made in Brussels, far from it. There is significant activity also in Luxembourg. To give you an idea of the proportions, in 2023 alone the EU court handed down judgment in 154 State aid related cases (direct actions and appeals).” 

Vi kommer tilbake til Ben Smulders tale nedenfor. I lys av hvor mange statsstøttesaker EU-domstolen avgjør hvert år, var de siste to måneder egentlig rolige i forhold til antall. Men det kom likevel noen dommer som kan få stor betydning fremover.

Mer om konkurransen mellom ferge og vei

De første viktige sakene vedrører statsstøtten Kommisjonen godkjente for Fehmarn Belt Fixed Link, et tunnelsystem mellom Danmark og Tyskland.  Forbindelsen skal i prinsippet gå på samme sted som fergeforbindelsen Rødbyhavn-Puttgarden går i dag. Kommisjonens godkjennelse av støtten (basert på IPCEI-retningslinjene) ble påklaget av både Danmark og fergeoperatøren. Danmark mente at finansieringen ikke utgjorde støtte i artikkel 107(1)'s forstand, mens fergeoperatøren anførte at støtten ikke var forenlig. EU-retten avviste begge klagene, i sakene T-364/20 og T390/20.

Den første saken bekrefter nok en gang en utvikling vi omtalte i forrige nyhetsbrev, nemlig at konkurranse mellom ferge og bro/vei/tunnel gjør at konkurransekriteriet i artikkel 107(1) TFEU og 61(1) EØS er oppfylt. Avgjørelsen inneholder også en del viktige føringer angående foretaksbegrepet, og klargjør at dersom bruk av slik infrastruktur ikke er vederlagsfritt, vil det som regel foreligge økonomisk aktivitet.

Den andre avgjørelsen – som selv for EU-domstolen er uvanlig lang og kompleks – omhandler Kommisjonens vurderinger knyttet til nødvendighet, forholdsmessighet og balansetesten i lys av IPCEI-retningslinjene. En første gjennomlesning synes i hovedsak å bekrefte at EU-retten er tilbakeholden med å overprøve Kommisjonens vurderinger på dette området.   

Selektivitet og skatt – end of an era?

Vi har i de siste nyhetsbrevene flere ganger omtalt EU-domstolens mer og mer skeptiske holdning til saker hvor Kommisjonen har ansett skatt- eller avgiftsordninger som (selektiv) statsstøtte.

Smulders kommentarer i talen hans nevnt ovenfor til denne utviklingen er så treffende at vi siterer litt mer fra den:

“What I believe that we see in these judgments – which really are judgments of a constitutional nature – is a message from the Court that the Commission should exercise the broadest possible deference to the Member States in matters involving direct taxation (at least as long as this remains an area of only embryonic harmonisation) and that only cases of manifest internal inconsistency, involving actual discriminatory conduct, could possibly be caught under State Aid rules.

I would argue that this may be denaturing the time-honoured three-step test and raising the question of what scope remains to address the huge potential for distortion of the Internal Market that arises if the field of taxation in is in effect declared to be largely off bounds for State Aid control. This consideration seems to have had to stand back to the benefit of the Court’s concern that the Commission would be over-stepping its powers by trying to achieve taw harmonisation by the State aid back door.” 

Oppmerksomme lesere vil umiddelbart se sammenhengen mellom den utviklingen som Smulders beskriver og ESAs åpningsvedtak i saken om CO2-avgiften for kvotepliktige bedrifter. Det vil i lys av dette bli særlig spennende å se utfallet i saken.

Som om det å begrense selektivitet i skatteordninger til “manifest internal inconsistency, involving actual discriminatory conduct”, ikke var nok, har EU-domstolen muligens gått enda et skritt videre i sak C-558/22, Fallimento Esperia, som omhandler sertifikater for grønn kraft i Italia. Det som er overraskende med avgjørelsen er at EU-domstolen bruker den kjente tre-trinns-testen (referansesystem – avvik – rettferdiggjort i lys av ordningens natur og logikk) for å vurdere om en ikke-fiskal (!) ordning er selektiv, og mener tilsynelatende at den ikke er det på grunn av markedssvikt. Markedssvikt er et konsept som kan begrunne forenligheten av statsstøtte, men har vanligvis ikke noe betydning for spørsmål om et tiltak utgjør statsstøtte.

Også her kan vi sitere Smulders for å illustrere hvor oppsiktsvekkende saken er:

«Let me finally mention the very recent judgment of 5 March in Fallimento Esperia (C-558/22) concerning a request for a preliminary ruling concerned an Italian measure which required importers of electricity to buy green electricity certificates if they did not feed into the grid the required proportion of green electricity.

In this case too, the Court applies the three-step test to determine the selectivity of a support scheme for green electricity producers, i.e. outside the traditional fiscal context.

However, the Court takes as the reference system the overall electricity production, marketing and consumption system (meaning that it is very broad) and considers that the support of green electricity producers can be justified by the nature and general scheme of that system taking into account environmental objectives. The result is that it is not State Aid.

What is surprising is that the possible justifications referred to in the judgment – overcoming market failure and environmental objectives – are typically elements that are considered in the compatibility assessment, not in order to determine whether or not a measure is State Aid.»

Det blir spennende å se om avgjørelsen blir fulgt opp i fremtidige saker – som vil kunne innebære at man må anvende tre-trinns-testen også for å vurdere selektivitet for ordninger som ikke er fiskale, og se hen til utenforliggende hensyn i trinn tre. EU-domstolen har i hvert fall satt et stort spørsmålstegn ved det som var tidligere ansett som etablert rettspraksis.

Ny NoA? 

Uansett, Smulders har også varslet tilpasninger i retningslinjene om statsstøttebegrepet (NoA - the notion of state aid) – særlig angående delene om selektivitet. Erfaringsmessig – vår egen Clemens Kerle er en av medforfatterne – vil en slik revisjon ta en god del tid, men når revisjonen er først i gang, kan det jo tenkes at kanskje andre deler av dokumentet også bør oppdateres?   

UK dømt for brudd av statsstøttereglene

For fullstendighets skyld – og fordi det er nokså uvanlig – nevner vi også at UK ble dømt for brudd av blant annet statsstøttereglene i Brexit-avtalen. I korte trekk skjedde det fordi UK Supreme Court opprettholdt en voldgiftsdom som EU-domstolen mente medførte tildeling av ulovlig statsstøtte.

EUs mest kjente statsstøtteblog – State Aid Uncovered – har en fin oppsummering av saken.

Hva skjer fremover? 

Det årlige statsstøttekurset til JUS

Påmeldingen til det årlige statsstøttekurset til JUS fra 23. til 24. mai er fortsatt åpnet. Hvis du ikke har meldt deg på er tiden for å gjøre det kommet nå. På kurset møter du mange spennende foredragsholdere, som går i dybden på flere viktige statsstøttetema.