Varsling og frister

Varsling er et sentralt og hyppig omtvistet tema i entrepriseretten. NS-kontraktene oppstiller en rekke varslingsregler, eksempelvis for entreprenørens krav om endringsordre, fristforlengelse og vederlagsjustering. I tillegg er det i rettspraksis lagt til grunn at varslingsplikt også kan utledes av den ulovfestede lojalitetsplikten, som innebærer at partene vil være underlagt varslingsplikt også uavhengig av NS-kontrakten. Eksempelvis uttalte Borgarting lagmannsrett i LB-2010-22340 at det ulovfestede lojalitetskravet i entrepriseretten medfører krav om varsling, og at dette må gis «uten ugrunnet opphold».

Det vil kunne variere hvilke konsekvenser unnlatt eller for sen varsling medfører. I grovt kan man imidlertid dele varslingsreglene inn i tre:

• Preklusive frister. Ved oversittelse av slike frister taper man kravet man ellers ville hatt. Eksempler er reglene om varsling av krav om endringsordre, eller nøytrale varsel om krav om vederlagsjustering eller fristforlengelse. At fristen er preklusiv må i utgangspunktet fremgå av bestemmelsens ordlyd.
• Mildt preklusive frister. Oversittelse av slike frister medfører ikke at kravet tapes, men kan medføre at kravet reduseres. Eksempler er fristene for å spesifisere og begrunne krav om fristforlengelse eller vederlagsjustering. Oversittes disse fristene, har ikke entreprenøren krav på mer fristforlengelse eller vederlagsjustering enn det byggherren «måtte forstå» at forholdene ville medføre. Også dette må fremgå av bestemmelsens ordlyd.
• Ikke-preklusive frister. Utgangspunktet er at frister ikke er preklusive, dersom annet ikke fremgår av bestemmelsens ordlyd. Dette innebærer imidlertid ikke at oversittelse ikke får konsekvenser. Oversittelse vil fremdeles regnes som et kontraktsbrudd, og kan medføre erstatningsansvar. Et eksempel er entreprenørens plikt til å varsle dersom han blir oppmerksom på svikt i byggherrens medvirkning etter NS 8405 pkt. 21.1, for eksempel prosjekteringsfeil eller avvikende grunnforhold. Dersom entreprenøren ikke varsler om dette, risikerer han å bli holdt erstatningsansvarlig for de kostnadene som kunne vært unngått dersom han hadde varslet rettidig. Unnlatelse av å varsle innsigelser kan etter omstendighetene også lede til at motpartens krav anses som akseptert, se eksempelvis LB-2010-22340 hvor hovedentreprenørens innsigelser til en utstedt faktura gikk tapt som følge av at det ikke ble fremmet innsigelser underveis.

Varslingsreglene i NS 8405 og 8407 er stort sett sammenfallende, mens det i NS 8406 i langt mindre grad er preklusive frister. Også her kan imidlertid krav og innsigelser tapes på grunn av passivitet, som vi vil se en del eksempler på etter hvert.

I tillegg til disse oppstiller NS-kontraktene også en egen søksmålsfrist for omstridte krav om vederlagsjustering eller fristforlengelse. Denne fristen behandles på sidene om sluttoppgjør. I tillegg gjelder det også egne regler for reklamasjon av mangler. Disse fristene behandles på sidene om mangler.

Varsler må i utgangspunktet fremsettes skriftlig, jf. NS 8405 pkt. 8, NS 8406 pkt. 7, og NS 8407 pkt. 5. Hvorvidt e-poster skal anses som skriftlig eller ikke vil avhenge av den konkrete kontrakten: Etter NS 8405 pkt. 8 og NS 8406 pkt. 7 må det avtales særskilt at e-poster skal anses som skriftlig, mens utgangspunktet etter NS 8407 pkt. 5 er det motsatte.

Frister

Varslingsregler kan formulere frister på forskjellige måter. I NS-kontraktene er mange av fristene utformet som et krav om varsling «uten ugrunnet opphold». Dette vil i en viss grad kunne variere fra sak til sak, se eksempelvis LB-2018-88669, hvor Borgarting lagmannsrett uttalte:

«Fristen er altså kort, men den er også relativ i sin karakter. Lengden vil derfor til en viss grad kunne avhenge av hva som er begrunnelsen for tidsbruken og omstendighetene for øvrig i det enkelte tilfellet.»

Det lar seg dermed ikke gjøre å etablere noen klar regel om hvor lang slike frister er i et konkret antall dager, fristen må vurderes konkret i den enkelte sak. Foreliggende rettspraksis gir imidlertid veiledning med tanke på hvordan slike frister blir vurdert i praksis. Som noen eksempler kan nevnes:

• Høyesteretts avgjørelse HR-2020-2254-A gjaldt reklamasjon over prosjekteringsfeil i en NS 8401-kontrakt. Høyesterett la til grunn at det er snakk om en kort frist som normalt begrenser seg til den tid det tar å saksbehandle kravet. I den anledning må den som varsler ha anledning til å bearbeide informasjon og foreta interne avklaringer først. I prosjektet den saken gjaldt anså Høyesterett en frist på rundt to uker som tilstrekkelig, og kravet ble dermed vurdert som for sent fremsatt.
• I LB-2018-88669 ble en innsigelse fremsatt etter 14 dager ansett for å være fremsatt «uten ugrunnet opphold». I denne vurderingen la imidlertid lagmannsretten vekt på at mottakeren av innsigelsen allerede var kjent med at avsenderen ikke var enig i kravet innsigelsen rettet seg mot.
• I LB-2021-42691 la Borgarting til grunn at fristen «normalt skal forstås som en meget kort frist, og at det må handles raskt etter at totalunderentreprenøren blir eller burde blitt klar over» I den saken – som gjaldt varsel om krav om plunder og heft – la Borgarting til grunn at «det normalt må varsles innen noen få dager, og at to uker ligger i ytterkant av varslingsfristen».
• I LA-2017-194079 ble krav om endringsordre som følge av mengdeøkninger knyttet til midlertidig trafikkavvikling ansett fremsatt «uten ugrunnet opphold» selv om det kom sent i prosjektet, fordi mengdeøkningene skjedde suksessivt etter hvert som prosjektet skred frem, og fordi prosjektet var stort og til dels komplisert og uoversiktlig.
• I LG-2020-66182 ble selv et varsel inngitt etter halvannen måned ansett for å være inngitt «uten ugrunnet opphold». I den saken la imidlertid retten til grunn at hovedentreprenøren var innforstått med at det ville komme en endringsmelding fra kontraktsinngåelse, og la vesentlig vekt på dette.

I tillegg til fristens lengde, vil det naturligvis også ha stor betydning når fristen starter å løpe. Det må da tas stilling til hvilket forhold som utløser fristen, og om det kreves at den som varsler faktisk var klar over dette forholdet, eller om det holder at han burde ha vært klar over det. Dette må vurderes for hver enkelt varslingsregel. Noen eksempel kan imidlertid nevnes:

• I Høyesteretts dom Rt. 2009 s. 160 ble det lagt til grunn at fristen etter NS 3431 pkt. 22.5, som regulerer totalentreprenørens plikt til å varsle krav om fristforlengelse eller dekning av merutgifter, først begynte å løpe når totalentreprenøren faktisk var klar over forholdene som utløste kravet. Dette fulgte av at bestemmelsen fastslo at entreprenøren skulle varsle «uten ugrunnet opphold etter at han er blitt klar over» forholdet (vår understrekning).
• I Agder lagmannsretts dom LA-2017-194079 la lagmannsretten til grunn at entreprenørens frist for å fremme krav om endringsordre etter NS 3430 pkt. 28.3.1 først løp fra entreprenøren faktisk var blitt klar over at det pålagte arbeidet falt utenfor kontraktsforpliktelsene. Bestemmelsen sa ingenting om dette, men retten utledet dette fra at entreprenøren måtte ha faktisk kunnskap om avviket for å mene at forholdet utgjorde en endring.

Særskilt om NS 8406

NS-kontraktene kjennetegnes i utgangspunktet av at en rekke av fristene er preklusive, slik at den part som unnlater å varsle taper kravet eller innsigelsen. NS 8406 er imidlertid et unntak fra dette. Varslingsfristene i denne standarden er ikke gjort preklusive, slik at unnlatt varsling ikke uten videre medfører at parten taper kravet eller innsigelsen som følge av det. I stedet følger det av NS 8406 pkt. 3 at en part som ikke varsler eller svarer innen varslingsfristene «vil kunne miste rettigheter og innsigelser i samsvar med norsk retts vanlige regler». Dette omtales gjerne som passitivetsreglene.

Det er mer begrenset praksis knyttet til tap av rettigheter eller innsigelser som følge av unnlatt varsling eller svar etter NS 8406 sammenlignet med de andre NS-kontraktene. Den foreliggende praksisen indikerer imidlertid at domstolene i vurderingen av om en rettighet eller innsigelse er tapt eller ikke, legger særlig vekt på hvorvidt rettidig varsel eller svar ville kunne avverget eller begrenset konsekvensene av forholdet det varsles om, og hva den andre parten uansett måtte forstå. Et illustrerende eksempel er LH-2015-47254, hvor Hålogaland lagmannsrett uttalte:

«Ved ikke å varsle tilleggskrav i den størrelsesorden det her er tale om, fratok [underentreprenøren] [hovedentreprenøren] muligheten for, eller iallfall et vesentlig incitament til å søke alternativer til parallelldrift, jf. i den forbindelse Marthinussen m.fl. «NS 8406 Forenklet norsk bygge- og anleggskontrakt med kommentarer» 2. utgave side 57 siste avsnitt vedrørende NS 8406 punkt 3 som er likelydende med passivitetsregelen i NS 8416 punkt 3, jf. også varslingsreglene i NS 8416 punkt 19.4 og 19.3 annet ledd

[…]

Lagmannsretten anser imidlertid at [hovedentreprenøren] selv uten slikt varsel måtte forstå at [underentreprenøren] ville kreve og var berettiget til en viss vederlagsjustering som følge av vanskeliggjort drift ved parallelldrift. Skjønnsmessig legger lagmannsretten til grunn at [hovedentreprenøren] selv uten særskilt varsel måtte være forberedt på at en økning av kostnadene ved grøftearbeidene på inntil 100 % som følge av parallelldriften. Lagmannsretten finner ikke unnlatt varsel avgjørende for tilleggskrav innenfor rammen av det som [hovedentreprenøren] uansett måtte være forberedt på.»

Kravet ble dermed redusert fra ca. 8,5 MNOK til ca. 2,3 MNOK.

Krav til varsels innhold

Varslingsregler reiser også spørsmål om hvordan varselet må utformes for å regnes som et varsel.

Spørsmål om hvilke krav som stilles til varsels innhold var blant annet oppe i Agder lagmannsretts dom LA-2017-194079. I denne dommen la lagmannsretten til grunn at kravene til innhold var de samme som kravene til reklamasjon i alminnelig kontraktsrett, som innebærer at den som varsler for det første må orientere om forholdet varselet gjelder, og i tillegg varsle at varsleren vil påberope seg dette som grunnlag for krav. I anledning endringskrav som følge av mengdeoverskridelser formulerte retten kravene til innholdet i et varsel med krav om endringsordre slik (VOE 1320):

«Lagmannsretten viser til at kontrakten gir liten veiledning om hva et varsel etter punkt 28.3.1 skal inneholde. Ut fra formålet med varselet må det imidlertid etter lagmannsrettens syn beskrive hva som er endringen i forhold til kontraktsforpliktelsen, og så presist at det setter byggherren i stand til å vurdere tiltak og utstede endringspålegg etter punkt 28.2»

I denne saken hadde entreprenøren inngitt et varslingsskjema med en liste over konkrete poster, og skrevet at mengdeoverskridelser «må vurderes som tilleggsarbeid». Dette ble vurdert som tilstrekkelig presist til at kravet var oppfylt. At entreprenøren også hadde skrevet at listen «ikke var uttømmende» var imidlertid ikke tilstrekkelig til at entreprenøren etterpå kunne medta krav knyttet til andre poster som ikke var nevnt i listen.

At entreprenøren må påberope seg forholdet som grunnlag for krav betyr også at det må fremgå at entreprenøren vil fremme krav på grunnlag av dette. Et klassisk eksempel er oversendelse av fremdriftsplaner som viser at entreprenørens fremdrift er forsinket. Rettspraksis har som hovedregel lagt til grunn at dette ikke anses som et krav om fristforlengelse. Et eksempel er Eidsivating lagmannsretts dom LE-2019-78862, hvor retten ikke anså oversendelse av reviderte fremdriftsplaner som et varsel om fristforlengelse. En e-post hvor entreprenøren opplyste byggherren om at arbeidet lå etter plan, bl.a. med henvisning til forsinket IG og grunnforhold, ble heller ikke ansett som et slikt varsel. Dette ble av domstolen oppfattet som «ren informasjon om status og videre planer, og ikke som et krav om fristforlengelse».

Enkelte varslingsregler stiller særskilte krav til innholdet i varselet. Eksempelvis skiller NS-kontraktene mellom nøytrale og spesifiserte varsel når entreprenøren skal varsle krav om fristforlengelse og vederlagsjustering. For fristforlengelse følger det av NS 8405 pkt. 24.4 at entreprenøren må varsle at han vil kreve fristforlengelse. Dette er et såkalt nøytralt varsel, hvor det er tilstrekkelig at entreprenøren varsler at han vil kreve fristforlengelse. Deretter skal entreprenøren etter pkt. 24.6 spesifisere kravet så snart det foreligger grunnlag for å beregne dette. For vederlagsjustering følger tilsvarende regler av NS 8405 pkt. 25.3 og 25.4. Feller for regelsettene er at entreprenøren taper retten til å fremme krav dersom nøytralt varsel ikke fremsettes «uten ugrunnet opphold», mens kravet begrenses til den fristforlengelse eller vederlagsjustering byggherren «måtte forstå» at forholdet ville medføre dersom det ikke inngis spesifisert varsel «uten ugrunnet opphold».

Kravet til spesifisering innebærer at det i tillegg til det nøytrale varselet også må varsles om hvilket omfang kravet vurderes å ha. Rettspraksis har lagt til grunn at entreprenøren som hovedregel må angi den nøyaktige størrelsen på kravet, se eksempelvis Borgarting lagmannsretts dom LB-2018-88669, hvor retten med henvisning til juridisk teori la til grunn at entreprenøren ikke nødvendigvis må angi beløpet til nærmeste kronet, men må kreve arbeidene oppgjort enten som rundsum, avregning etter enhetspriser, eller som regningsarbeid.

Fristen for å fremsette et spesifisert og begrunnet krav er «uten ugrunnet opphold», men denne starter først å løpe fra det tidspunktet det foreligger grunnlag for å beregne kravet. Dette vil nødvendigvis kunne vurdere i betydelig grad. Eksempelvis aksepterte Gulating lagmannsrett i LG-2012-67156 at et krav om kompensasjon for driving av tunnel i avvikende fjellforhold først ble spesifisert i forbindelse med sluttoppgjøret,^[1] fordi det dreide seg om kompliserte utregninger.

Det gjelder i tillegg egne særregler for krav om vederlagsjustering for økte kostnader til rigg og drift, eller såkalt plunder og heft – se NS 8405 pkt. 25.3 annet ledd bokstav a) og b). Disse fristene er preklusive, som innebærer at entreprenøren taper kravet dersom han ikke varsler om at det vil kreves tilleggsvederlag for slike kostnader. Fristen er «uten ugrunnet opphold». Disse fristene behandles i innlegget om tilleggsvederlag.

Svarplikt

NS-kontraktene inneholder også egne reguleringer av partenes plikt til å svare på motpartens varsler. Eksempelvis er det egne regler for byggherrens plikt til å svare på entreprenørens varsler om endringer, fristforlengelse og vederlagsjustering – se NS 8405 pkt. 23.3, 24.7,^[2] og 25.5. Fristene er også her «uten ugrunnet opphold», og det følger også av disse tre bestemmelsene at fristene er preklusive, som innebærer at byggherren taper innsigelsene sine dersom han ikke svarer innen fristen.

Både NS 8405 og NS 8407 inneholder en generell regel i hhv. pkt. 8 tredje ledd og pkt. 5 tredje ledd som fastslår at den part som vil påberope at motparten har varslet eller svart for sent, må påberope det «uten ugrunnet opphold» etter å ha mottatt varsel eller svar. Gjør parten ikke det, skal motpartens varsel eller svar anses som rettidig fremsatt. Det kan ut fra ordlyden være uklart om dette også innebærer at denne innsigelsen må fremsettes uten ugrunnet opphold, altså slik at man risikerer å tape innsigelsen om at motparten har varslet for sent om man ikke selv påberoper det uten ugrunnet opphold. Borgarting lagmannsrett la imidlertid i LB-2017-177705 til grunn at bestemmelsen ikke kan forstås slik.

I tillegg til reglene i NS kan manglende svar også føre til rettighetstap som følge av passivitet eller avtalebinding. Det finnes flere eksempler fra rettspraksis på dette:

• I LF-2020-66150 la Frostating lagmannsrett til grunn at totalentreprenøren var bundet av et pristilbud fra totalunderentreprenøren for utførelse av endringsarbeider fordi hovedentreprenøren unnlot å ta stilling til tilbudet før etter at arbeidene var utført.
• I LF-2021-28001 var partene uenige om hvorvidt entreprenøren hadde krav på tilleggsvederlag for vannlensing utover den vannmengde som var definert i kontraktens post for dette. Entreprenøren foreslo for byggherren at denne vannlensingen kunne avregnes på en post som egentlig gjaldt et annet område. Byggherren svarte ikke på dette forslaget før elleve måneder senere. Retten la da til grunn at byggherren var bundet av entreprenørens forslag.
• I LA-2017-194079 ventet byggherren for lenge med å fremme innsigelse om at et nøytralt varsel fra entreprenøren var fremsatt for sent, og tapte derfor retten til å gjøre denne innsigelsen gjeldende (dette var en NS 3430-kontrakt som ikke inneholdt særregelen i NS 8405 pkt. 8 tredje ledd).

Fravikelse av varslingsreglene

Det forekommer at en av partene anfører at varslingsregimet i NS-kontrakten må anses tilsidesatt, fordi partene ikke har forholdt seg til det underveis i prosjektet. Det finnes enkelte eksempler fra rettspraksis på at dette gis medhold. Som eksempel kan nevnes Borgarting lagmannsretts avgjørelse LB-2010-22340, hvor retten uttalte:

«Det har kommet frem under ankeforhandlingen, og lagmannsretten legger til grunn, at alle partene har hatt et avslappet forhold til kontraktens endringsregime i den perioden de fysiske arbeidene pågikk. Dette gjelder både formkravene og varselfristen. Lagmannsretten finner derfor at kontraktens bestemmelser om dette er satt til side gjennom partenes praksis»

I denne saken ble det likevel lagt til grunn at partene også pliktet å varsle uten ugrunnet opphold som følge av den alminnelige lojalitetsplikten.

I LB-2016-59856 la Borgarting til grunn at partene hadde fraveket kravet i NS 3433 pkt. 28.2 om at pålegg om tilleggsarbeid skulle skje skriftlig. Kravet om at avslag måtte gis uten ugrunnet opphold ble likevel ikke ansett å være fraveket.

At partene har unnlatt å følge enkelte regler med preklusive frister innebærer dermed ikke uten videre at alle regler med preklusiv virkning tilsidesettes. I LB-2008-49504 la Borgarting lagmannsrett til grunn at partene ble enige om at byggherrens innsigelser mot entreprenørens endringskrav etter NS 3431 pkt. 33.3 skulle utstå til et senere tidspunkt, og at reglene om denne svarplikten dermed var fraveket. Dette medførte imidlertid ikke at andre regler med preklusiv virkning ble ansett fraveket.

Selv om det som nevnt finnes eksempler på at varslingsregimet i NS-kontraktene tilsidesettes, er den klare hovedregelen at varslingsregimet gjelder. Det skal dermed mye til før en slik anførsel gis medhold, i det minste dersom det er snakk om å tilsidesette hele varslingsregimet. I LB-2010-27697 uttalte Borgarting om dette:

«Bermingrud har vist til Hagstrøm, Entrepriserett (1997) side 62, og anført at dersom partene i handling har satt mye av NS-3431 formalsystem til side, kan ikke byggherren nå uten videre falle tilbake på en formalkommunikasjon som ellers er opphørt. Lagmannsretten er ikke enig i dette. Forutsetningen for å kunne legge Hagstrøms synspunkt til grunn, må være at partene i fellesskap nærmest fra første stund har satt endringsordresystemet til side, noe som ikke er tilfellet i vår sak.»

En variant av dette er også at partene gjennom sin adferd anses å ha blitt enige om forlengelse av preklusive frister. I LB-2018-88669 la Borgarting lagmannsrett til grunn at partene gjennom å avtale og avholde møter for å drøfte et fremsatt krav hadde akseptert svarfristen ble tilsvarende forlenget.

^[1] Kontraktens frist i den saken var oppgitt til å være «innen rimelig tid», ikke «uten ugrunnet opphold»
^[2] Denne gjelder begge parter, ettersom også byggherren kan fremsette krav om fristforlengelse