L’article 82 de la loi "Informatique et Libertés" pose l’obligation pour les opérateurs de sites Internet de recueillir le consentement des utilisateurs pour toute utilisation de cookies et autres traceurs. L’entrée en application du RGPD, le 25 mai 2018 a, depuis l’adoption de la loi, renforcé les exigences en matière de recueil et de validité du consentement.
Afin de guider les opérateurs du secteur dans leur mise en conformité avec les obligations prévues en matière de recueil du consentement, la Commission nationale de l’informatique et des libertés (CNIL) a adopté des premières recommandations en 2013. Elle a annoncé le 28 juin 2019 qu’elle engagerait une concertation avec des représentants des professionnels de l’écosystème de la publicité en ligne ainsi que des représentants de la société civile à l’automne 2019. A l’issue de cette concertation, elle a indiqué la préparation, dans le cadre de son plan d’action sur le ciblage publicitaire, de recommandations ou référentiels pratiques pour l’utilisation de cookies et autres traceurs.
Le 4 juillet 2019, la CNIL a également adopté des lignes directrices relatives à l’utilisation des cookies et autres traceurs. Ces lignes directrices imposent aux opérateurs de sites Internet de recueillir préalablement le consentement des utilisateurs sur l’utilisation des cookies, en fonction de leurs finalités et d’inclure dans les politiques cookies de nouvelles informations (identité du ou des responsables de traitement, finalité des cookies etc.).
Les lignes directrices précisaient deux points essentiels à savoir :
- que la simple poursuite de la navigation sur un site Internet ne peut plus être considérée comme une expression valide du consentement de l’utilisateur ; et
- que les opérateurs qui exploitent des cookies ou traceurs doivent prouver qu’ils ont bien recueilli le consentement des utilisateurs.
Comme annoncé, la CNIL a publié le 14 janvier 2020 son projet de recommandations sur son site Internet et a engagé une consultation publique sur ce projet jusqu’au 25 février 2020. A l’issue de cette consultation, une nouvelle version du projet devait être présentée aux membres de la CNIL en vue de son adoption définitive.
Quelle articulation entre ce projet de recommandations et les lignes directrices existantes ?
Les lignes directrices de la CNIL publiées en juillet 2019 visent à synthétiser les règles applicables à l’utilisation de cookies et traceurs sur le terminal des utilisateurs. Le projet de recommandations pratiques tend à les compléter et à guider les professionnels concernés dans leur mise en conformité au RGPD par des conseils opérationnels et des exemples pratiques et concrets de recueil du consentement pour le dépôt de cookies.
Pour rappel, ces recommandations sont dépourvues d’effet contraignant mais sont présentées comme des "référentiels" permettant d’assurer la mise en conformité aux règles applicables. La CNIL indique qu’il est toujours possible de s’y conformer par d’autres moyens ou d’autres pratiques.
Quels sont les apports de ce projet de nouvelles recommandations ?
Le projet de nouvelles recommandations se concentre principalement sur les modalités de recueil du consentement des utilisateurs pour l’utilisation des cookies et autres traceurs. Cet objectif se traduira par une amélioration de la mention d’information des utilisateurs des sites Internet. Pour cette raison, la CNIL recommande de faire figurer, en complément de la liste des finalités présentées sur le premier "écran" (qui viendra remplacer la "bannière cookies" sous un format plus visible), une description détaillée de ces finalités de manière accessible depuis l’interface de recueil du consentement, notamment sous la forme d’un bouton de déroulement. L’utilisateur du site Internet pourra l’activer directement au premier niveau d’information ou via un lien hypertexte présent au premier niveau d’information.
D’autres apports importants :
- liste des cookies nécessitant un consentement préalable et ceux qui en sont exemptés ;
- possibilité lors du recueil du consentement que l’utilisateur puisse accepter ou refuser (de manière globale ou individuellement) expressément l’utilisation de tels traceurs afin de garantir la liberté du choix exprimé (ex : utilisation de boutons "accepter / refuser" ou des "sliders"). L’utilisateur peut également refuser de choisir et continuer la navigation, ce qui vaudra absence de consentement ;
- nouvelles mentions d’information sur l’identité du ou des responsable(s) du ou des traitements auxquels les personnes concernées donnent leur consentement mais également sur les finalités des cookies ou autres traceurs (ex : "Publicité personnalisée : [nom du site / de l’application] [et des sociétés tierces / nos partenaires] utilise[nt] des traceurs afin d’afficher de la publicité personnalisée en fonction de votre navigation et de votre profil") ;
- nouvelles modalités de preuve pour les responsables de traitement (preuve du consentement donné par l’utilisateur et validité du recueil de ce consentement) ;
- consentement devant être renouvelé périodiquement et recommandation de la CNIL d’abaisser à six mois (contre treize mois auparavant) la durée de validité du consentement.
Quel calendrier et quelles précautions prendre ?
La consultation publique lancée par la CNIL sur ces nouvelles recommandations a pris fin le 25 février 2020. Par la suite, la CNIL devait adopter des recommandations définitives au cours du premier trimestre 2020. Mais la survenance de l’épidémie de Covid-19 a amené le régulateur à reporter l’adoption de cette recommandation, sans qu’une date soit à ce jour fixée (voir le communiqué de la CNIL du 25 mars 2020).
Tant que le projet de nouvelles recommandations n’est pas définitivement adopté par la CNIL, les professionnels restent uniquement tenus de respecter les lignes directrices parues en 2019.
A compter de la publication des recommandations définitives par la CNIL, les professionnels concernés disposeront d’un délai de 6 mois pour mettre en application ces nouvelles recommandations.
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