Flash info Concurrence | Promotions des ventes : un nouveau cadre juridique

Parmi ses nombreuses dispositions, la loi de simplification et d’amélioration de la qualité du droit, adoptée le 14 avril 2011 et publiée le 18 mai dernier après examen par le Conseil Constitutionnel, tente d’offrir un nouveau cadre juridique aux promotions des ventes.

Son article 45, relatif aux pratiques commerciales déloyales, modifie les dispositions du Code de la consommation relatives aux ventes avec primes, aux loteries publicitaires réalisées par voie d’écrit et aux ventes subordonnées afin d’adapter le droit national au droit et à la jurisprudence communautaires.

L’adoption de ce texte fait suite à la mise en demeure adressée par la Commission européenne à la France le 25 juin 2009 pour transposition incomplète, par les lois Chatel II et LME, de la directive 2005/29/CE du 11/05/2005 relative aux pratiques commerciales déloyales (Directive PCD). 
La Commission estimait notamment que le maintien de l’interdiction des ventes avec primes (article L 121-35 et R 121-8 à R 121-10 du Code de la consommation), des ventes liées (article L 122-1 du Code de la consommation) et des loteries publicitaires avec obligation d’achat (articles L 121-36 et suivants, R 121-11 et R 121-12 du Code de la consommation) était contraire aux dispositions de la Directive PCD.

Rappelons qu’aux termes de la directive une pratique commerciale ne peut être interdite que si elle revêt un caractère déloyal au sens de ses articles 5 à 9. La directive comporte par ailleurs, en son annexe I, une liste de 31 pratiques qui sont réputées déloyales en toutes circonstances.

La CJUE avait eu l’occasion de se prononcer sur la question de la validité des législations nationales encadrant ou interdisant ces pratiques promotionnelles. Par quatre arrêts elle avait clairement indiqué que la Directive PCD s’oppose à ce qu’une réglementation nationale prévoie une interdiction de principe d’une pratique commerciale qui ne figurerait pas dans la liste des pratiques réputées déloyales en toutes circonstances : le caractère déloyal d’une pratique non reprise dans l’annexe I de la Directive PCD doit systématiquement faire l’objet d’une appréciation cas par cas au regard des critères posés par les articles 5 à 9 de la directive. (voir notamment l’arrêt de la CJUE du 10 janvier 2010 – affaire C-304/08).

La jurisprudence française avait relayé cette jurisprudence communautaire en remettant en cause, sur le fondement de la directive, la validité des interdictions per se des opérations promotionnelles prévues par le Code de la consommation.

Le nouveau dispositif français ne supprime pas l’interdiction des pratiques précitées (vente avec prime, loteries avec obligation d’achat et ventes liées), mais subordonne cette interdiction à la démonstration systématique de leur caractère déloyal au sens de l’article L.120-1 du Code de la consommation. Ce dernier dispose qu’«une pratique commerciale est déloyale, lorsqu’elle est contraire aux exigences de diligence professionnelle et altère, ou est susceptible d’altérer, de manière substantielle, le comportement économique du consommateur normalement informé et raisonnablement attentif, à l’égard d’un bien et d’un service».

Les adaptations de notre droit national au droit communautaire sont effectuées « a minima » de l’aveu même des autorités françaises, un certain nombre de textes relevés par la Commission européenne dans sa mise en demeure n’étant pas modifiés. Ces dernières espèrent une révision de la directive PCD, afin de garantir un niveau plus élevé de protection des intérêts des consommateurs. Elles s’attendent toutefois, à ce que, dans l’intervalle, la France reçoive rapidement un avis motivé de la Commission pour transposition incomplète de la directive PCD.

Pour l’heure, l’adaptation opérée soulève bon nombre d’interrogations. Comment apprécier in concreto le caractère déloyal d’une pratique ? Que deviennent les dispositions de la loi du 21 mai 1836 portant prohibition des loteries ? Comment appliquer les textes relevés par la Commission européenne dans sa mise en demeure mais non modifiés par la réforme (notamment l’arrêté du 31/12/08 sur les annonces de réduction de prix) ?

Sans véritable refonte des dispositions nationales, les opérateurs économiques vont devoir jouer de prudence dans ce flou juridique.