Home / Publicaties / De earn-out-constructie

De earn-out-constructie

22/06/2009

De meeste ondernemers zijn van nature optimistisch en zien de toekomst van hun onderneming vaak rooskleurig in. Dit is wellicht temeer het geval indien een ondernemer zijn bedrijf wenst te verkopen. Als een koper van een onderneming twijfels heeft over de door een verkoper gepresenteerde toekomstige winstcapaciteit van de onderneming en de daaraan ten grondslag liggende aannames, is het verstandig om de koopprijs niet ineens te betalen, maar in delen.

De koper betaalt bij aankoop een vast deel en het restant, de zogenaamde 'earn-out', betaalt hij na verloop van tijd aan de hand van vooraf door de koper en verkoper te bepalen parameters. Een voorbeeld daarvan is een bepaald percentage van de gemiddelde EBIT over de eerste drie jaar na de overname van de onderneming. Een earn-out-constructie biedt een koper op deze wijze de mogelijkheid om het risico van een te hoge koopprijs te beperken. Voorts zal een verkoper die na de overname voor de onderneming werkzaam blijft, gemotiveerd zijn om de door hem beloofde resultaten waar te maken om de aan hem toekomende earn-out te maximaliseren. Indien een verkoper na de overname niet werkzaam blijft voor de onderneming, zal hij door de earn-out gemotiveerd zijn om een realistischere begroting op te stellen.

Onlangs heeft de rechtbank Rotterdam vonnis gewezen in een zaak waarin koper en verkoper een deel van de koopprijs via een earn-out-constructie hebben vormgegeven en verkoper na de overname in dienst is getreden bij koper. De earn-out zou worden bepaald op basis van een bepaald percentage van de EBIT, behaald over de jaren 2005, 2006 en 2007. Tijdens de onderhandelingen zijn partijen (althans verkoper) ervan uitgegaan dat de omzet over 2005 ten minste één miljoen euro zou bedragen. De geprognosticeerde omzet over 2005 en 2006 werd echter niet gehaald en derhalve ook niet de earn-out. Halverwege 2006 werd verkoper ontslagen als salesmanager en heeft koper de onderneming verkocht aan een derde. De verkoper vorderde schadevergoeding van koper en stelde dat koper tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de earn-out-bepaling in de koopovereenkomst.

Enkele aspecten rondom een earn-out

Hoewel de uitspraak van de rechtbank Rotterdam een tussenvonnis betreft, reikt de rechtbank toch enkele punten aan, waar in de praktijk rekening mee kan worden gehouden bij het formuleren van earn-out-bepalingen.

Zo stelt verkoper dat de bonusstructuur voor de salesmedewerkers, die in de business unit door koper wordt gehanteerd, het behalen van de earn-out heeft belemmerd. De salesmedewerkers hadden feitelijk geen belang bij het verkopen van de producten van de onderneming van verkoper vanwege de interne bonusstructuur. Ondanks dat de bonusstructuur een directe, negatieve invloed had op de earn-out, weigerde koper om de bonusstructuur hierop aan te passen. Op dit punt, zo oordeelt de Rechtbank Rotterdam, is koper tekortgeschoten.

Ten aanzien van het ontslag van verkoper stelt de rechtbank, dat indien er sprake zou zijn van een ontslag op onredelijke gronden, dit betekent dat koper tekort is geschoten. Verkoper zou als onderdeel van de transactie in dienst treden bij koper. Dit zou voor verkoper een (extra) waarborg bieden dat de geprognosticeerde omzetten zouden worden behaald en dat zij daarover controle zou kunnen uitoefenen. Dit brengt met zich mee, aldus de Rechtbank Rotterdam, dat het koper gedurende de periode waarvoor de earn-out gold niet zonder meer vrijstond om verkoper te ontslaan.

Met betrekking tot de latere verkoop van de onderneming aan een derde partij oordeelt de rechtbank dat het op de weg van verkoper had gelegen om contractueel te bedingen dat koper de onderneming gedurende de earn-out niet zou verkopen. Dit heeft verkoper echter nagelaten.

Daarnaast oordeelt de Rechtbank dat de geprognosticeerde omzet over 2005 tot stand is gekomen in gezamenlijk overleg tussen twee professioneel te achten partijen. Verkoper kan in beginsel dan ook niet aan koper tegenwerpen dat er kennelijk sprake was van te hoog gespannen verwachtingen. Dit laat onverlet dat als koper mededelingen over de te verrichten verkoopactiviteiten of voor handen zijnde opdrachten heeft gedaan, dit van invloed kan zijn op hetgeen verkoper mocht verwachten.

Naast de vraag over aansprakelijkheid, speelt ook de vraag over de schade. Is de schade gelijk aan de geprognosticeerde omzetten over de earn-out-periode? Dit lijkt niet redelijk als partijen zelf achteraf constateren dat ook de prognoses te rooskleurig en niet realistisch waren. Hierover doet de rechtbank in haar tussenvonnis verder geen uitspraak, maar het is voorstelbaar dat dit niet eenvoudig te bepalen zal zijn.

Samenvatting

In geval van een earn-out-constructie heeft een koper in beginsel een inspanningsverplichting. Deze zal groter zijn naarmate een verkoper minder of niet betrokken zal zijn bij de verkochte onderneming. Een koper mag in ieder geval niet de realisering van een earn-out frustreren. De vraag hoe partijen met toekomstige situaties dienen om te gaan die van invloed zijn op de earn-out, kan wellicht al in de koopovereenkomst nader worden geconcretiseerd. Er dient goed te worden nagedacht over bijvoorbeeld de te hanteren parameters en het opnemen van bepaalde verplichtingen van partijen, om te voorkomen dat de earn-out illusoir wordt. Hierbij valt bijvoorbeeld te denken aan een verbod om gedurende de earn-out-periode de verkoper te ontslaan of de onderneming te verkopen, dan wel het normaliseren van de jaarcijfers vóór vooraf bepaalde (buitengewone) baten en/of lasten. Overigens is dit natuurlijk wel afhankelijk van de onderhandelingspositie van een verkoper. Al met al levert dit genoeg stof op voor discussie tijdens een verkooptraject.

Auteurs

De foto van Herman van Aerts
Herman van Aerts