Uitleg notariële akte. Derdenhypotheek. Wenk onder Hof 's-Hertogenbosch, 13 juni 2017

Jasper Kampherbeek en Mariëlle de Blok zijn redactioneel medewerker van het tijdschrift Rechtspraak Notariaat (RN).

Is bij de uitleg van een (derden)hypotheek de notariële akte of de onderhandse financieringsdocumentatie beslissend? Aan de hand van welke maatstaven moet een hypotheekakte worden uitgelegd?

Wenk in RN 2017/77, ECLI:NL:GHSHE:2017:2672

De onderhavige uitspraak betreft een goed voorbeeld van de risico's die zijn verbonden aan het aangaan van hoofdelijke aansprakelijkheid in combinatie met het vestigen van een bankhypotheek met de bevoegdheid tot toerekening. Wanneer de verkoopopbrengst bij executoriale verkoop van het verbonden registergoed ontoereikend is voor de voldoening van alle verplichtingen waarvoor de hypotheek werd gevestigd, resteert er een restschuld. De geldverstrekker (de bank) kan zich voor deze restschuld proberen te verhalen op andere goederen van de schuldenaren (bijv. een auto of bankrekening). De geldverstrekker bepaalt op basis van haar bevoegdheid tot toerekening (het toerekeningsbeding) welke schulden van de schuldenaren bij uitwinning van het hypotheekrecht worden toegerekend om te verhalen op de executieopbrengst (en in welke volgorde). Op grond van dit toerekeningsbeding staat het de geldverstrekker bijvoorbeeld vrij om de executieopbrengst van het registergoed, éérst in mindering te brengen op haar vorderingen op de minst solvabele partij (i.c. de zoon) en/of op haar vorderingen waarbij de minste (hoofdelijk) schuldenaren zijn betrokken (i.c. de leningsovereenkomst met zoon). Deze vorm van 'cherry picking' door een geldverstrekker wordt toegepast in de praktijk om een zo hoog mogelijke opbrengst te verkrijgen in geval van wanprestatie door de (een) schuldena(a)ren. De overige schuldenaren (i.c. het echtpaar) blijven vervolgens als gevolg van hun hoofdelijk schuldenaarschap ter zake de niet verhaalde vordering onverminderd jegens de geldverstrekker gehouden tot betaling daarvan, terwijl wel het onderpand inmiddels executoriaal is verkocht op basis van de door hen verleende derden(bank)hypotheek.

Hypotheekgevers dienen zich extra bewust van vorenstaande vergaande gevolgen te zijn in geval van een derden(bank)hypotheek in combinatie met het toerekeningsbeding en hoofdelijke aansprakelijkheid jegens de geldverstrekker, waarbij zekerheid wordt gesteld voor (al dan niet toekomstige) schulden van een derde en waarbij het overige privé vermogen van hypotheekgevers als gevolg van schulden van de derde in gevaar kan komen ondanks dat de hypotheek wordt uitgewonnen.

In onderhavig arrest is niet vast komen te staan dat de bank haar zorg- en waarschuwingsplicht jegens het echtpaar heeft geschonden; het stond de bank vrij om de verhaalsopbrengst toe te rekenen op de wijze en in de volgorde waarin zij dat heeft gedaan, onder meer daar het hier niet om een ingewikkeld bankproduct gaat en gezien de achtergrond van partijen. Deze zorg- en waarschuwingsplicht van de geldverstrekker ter zake de risico's van het na de hypotheekverstrekking aangaan van leningen door één van de schuldenaren, speelt in het bijzonder bij het aangaan van de (lenings)overeenkomsten, derhalve reeds in de obligatoire fase.

Uiteraard is ook voor de notaris in het kader van de belehrung een rol weggelegd tijdens het passeren van de hypotheekakte, en dient hij er voor zover mogelijk voor te waken dat partijen de (verstrekkende) gevolgen van de rechtshandeling kunnen voor- en overzien. In dit kader verdient het aanbeveling voor de notaris om niet alleen te wijzen op het risico dat het onderpand voor huidige maar ook voor toekomstige schulden van derden executoriaal verkocht kan worden door de geldverstrekker, maar ook op het feit dat de geldverstrekker haar rechten uit hoofde van eventuele andere zekerheden behoudt (in deze het (hoofdelijk) schuldenaarschap uit een niet op de verkoopopbrengst verhaalde vordering) en separaat kan verhalen als er een restschuld resteert. Het blijft in deze meestal bij het enkel signaleren van de risico's nu de financieringsdocumentatie reeds is getekend en de beschikbare gelden veelal benodigd zijn voor een andere transactie.